SON DÜZENLEMELERE GÖRE ECZACILARIN KAZANILMIŞ HAKLARI VE KAPATILAN ECZANELERİN DURUMU
Fevzi ÇAKMAK
SGK Başmüfettişi
I-YENİ ECZANE VE ECZACILIK DÜZENİ
31.05.2012 tarih ve 28309 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6308 sayılı Yasa ile 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’da yapılan değişiklik ve getirilen ek hükümlerle ülkemizde yeni bir eczane ve eczacılık düzeni kurulmuştur. Ancak bu köklü, ilaç ve eczacılığa uzaktan yakından değen herkesi ilgilendiren değişikliklerin sağladığı yeni düzen henüz yeterince algılanmış ve anlaşılabilmiş değildir. Kuşkusuz bunda, Yasa’nın uygulanmasını düzenleyecek ve kimi kısımlarına açıklık getirecek Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik’in yürürlüğe girmemiş olması önemli etkendir. Diğer yandan değişiklikler arasında doğrudan eczacılık mesleğine dönük kimi hükümlerin kazanılmış hak çerçevesinde değerlendirilmesi ve bunun doğal sonucu olarak etkilerinin zamana yayılması da yeni düzenin algılanmasında sürat-i intikali zayıflatmıştır.
Ancak eczacıların bilmesi gereken bir şey vardır; o da 31.05 2012 tarihinden itibaren hiçbir şeyin artık eskisi gibi olmayacağı. Nitekim bu yazının ana konusunu teşkil eden kimi uygulamalar, sıkıntılarıyla birlikte gelen yeni düzenin kendini can yakıcı biçimde hissettirmeye başladığını göstermektedir.
Bu yazıyla, 6308 sayılı Yasa’nın genel olarak eczanelere tanınan “bir kereye mahsus kazanılmış hakları”, özel olarak da kapatılan eczaneler konusunda eczacılara sağla(ma)dığı kazanılmış hakkın içeriği tartışılmakta ve Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun bu konuda yazdığı yazılar ve uygulaması değerlendirilmektedir.
II-KAZANILMIŞ HAKLAR DÜZENLEMESİNDE HATA VE DÜZELTME USULÜ
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’da değişiklikler yapan 6308 sayılı Yasa’nın hata ve eksiklikleri ortaya çıkmaya başlamıştır. Ancak bu eksiklik ve hataların yetkili makamlar tarafından fark edildikçe aynı usulle, yani yasa düzeyinde bir eksikliğin yasada değişiklik yapılmak suretiyle düzeltilmesi gerekirken bunun yerine, idari birimler tarafından çıkarılan yazı ve duyurularla düzeltilmeye, boşluklar doldurulmaya çalışılmaktadır.
Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun kapatılmış eczaneler hakkındaki “kazanılmış hak” değerlendirmesine ilişkin yazılarını da bu çerçevede değerlendirmek gerekir. Çok sayıda eczacıyı doğrudan ilgilendiren bir konuda asıl yapılması gereken; yasada bir boşluk, eşitsizlik yaratan bir durum veya düzenleme hatası varsa bunun altyapı çalışması yapılmak suretiyle yasa değişikliğine gidilmesidir. Oysa bu yapılmayarak anılan Kurum tarafından kanunu aşan yorumlar ve değerlendirmeler yapılmak suretiyle kapatılan eczaneler hakkında hak kaybını içeren bir sonuca ulaşılmıştır. Böyle bir değerlendirme ile maalesef kazanılmış hak değil kaybedilmiş hak düzenlemesi yapılmıştır.
III-KAPATILAN ECZANELERİN YENİDEN AÇILMASI VE TÜRKİYE İLAÇ VE TIBBİ CİHAZ KURUMU’NUN YORUMU
6308 sayılı Yasa ile eklenen ve “bir kereye mahsus kazanılmış hak” içeren 6197 sayılı Yasa’nın Geçici 3. maddesinde doğrudan “kapatılan eczane” tanımlaması kullanılmadığı için, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurum’u tarafından il sağlık müdürlüklerine gönderilen iki yazı ile bu konuda düzenleme yapılmaya çalışılmıştır.
17.08.2012 tarih ve 71513 sayılı ilk yazıda, 6308 sayılı Yasa’nın 9. maddesi ile 6197 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 3. maddesindeki “bir defaya mahsus” olmak üzere eczacılar için getirilen kısıtlamaların nüfusa göre eczane açılması, nakil, devir ve yardımcı eczacı çalıştırmakla sınırlı olduğu, eczanesini kapatanların ise bu maddede anılmadığı, bu nedenle eczanesini kapatanların yeniden eczane açmak istemesi halinde nüfusa göre eczane açma kriterlerine tabi olacağı belirtilmiştir.
Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurum’u bu yazıdan bir ay sonra, 17.09 2012 tarihli İl Sağlık Müdürlüklerine gönderdiği aynı konudaki ikinci yazısında ise, eczanesini kapatanların yeniden açma taleplerinin yoğunlaştığından bahisle 31.12.2012’ye kadar eczanesini kapatanların da Geçici 3. madde çerçevesinde değerlendirileceği, 31.12.2012 tarihine kadar eczanesini kapatmış olan eczacıların bir defaya mahsus olarak Kanun’daki kriterlere tabi olmadan yeniden eczane açabileceklerini, bu tarihten sonra ise sadece devir ve nakil haklarının olduğunu belirtmiştir.
İl Sağlık Müdürlüklerine yazılan ve ilgililere duyurulan bu yazıların hangi hukuki zemine oturtulacağı gerçekten merak konusudur. En başta eczane kapatmayla ilgili bir boşluk varsa, ki açık biçimde haksız bir düzenlemenin olduğu görülüyor, buna göre bir eczacı istediği zaman eczanesini devredebiliyor veya nakledebiliyor; fakat 31.05.2012 tarihinden önce veya daha sonra eczanesini kapatmışsa ve eczanesini yeniden açmak isteyip açamıyorsa, bu haksızlığın giderilme yerinin taşra teşkilatına yapılan bir iç yazışma değil, doğrudan kanun değişikliği olduğu açıktır.
Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurum’u önce kapatılan eczanelerin yeniden açılamayacağına, daha sonra da “çok itiraz var, biz de alt mevzuatı çıkarmakta geciktik, hiç değilse o zaman bir hak tanıyalım” diyerek kapatılan eczaneler için il müdürlüklerine, başvururlarsa yeniden eczane açma taleplerini kabul edin, ancak bunu 2012 yılının sonuna kadar yapın, ondan sonra kabul etmeyin demektedir.
Peki Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurum’u 31.12.2012 tarihini nereden bulmuştur? Kanunun neresinde kapatılan eczanelere 31.12.2012 tarihine kadar yeniden eczane açma konusunda hak tanıyın denmektedir? Böyle bir hak varsa neden devreden ve nakleden için tarih sınırlaması yokken eczanesini kapatan için vardır? Devir ve kapatma arasında ne fark vardır ki biri diğerine karşı daha çok korunmaktadır? Kanun’da olmayan bir hususun iç yazışmayla düzenlenmesi hukuki midir? 30.12.2012 tarihinde kapalı eczanesini açabilen eczacı ile, 01.01.2013 tarihinde kapalı eczanesini açamayan eczacı arasında eşitlik ilkesi zedelenmiyor mu? 31.12.2012 tarihi, sadece Geçici 3. maddede belli bir tarih itibariyle eczacı olanları saptamaya (öğrencileri de kapsaması nedeniyle) dönük bir tarihi imlemek için verilmemiş midir?
Soruları çoğaltmak mümkün. Ancak görülen o ki Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurum’u kanun koyucunun yerine geçerek düzenleme yapmıştır. Yükselen talepler karşısında kapatılan eczanelere hak tanımaya çalışırken “hak kaybettiren” hukuki sonuçlara yol açmış, sınırlamalar ve yasada olmayan milatlar koymuştur. Taşra teşkilatına yazılmış uygulamaya dair iç yazışma etkisini aşmaması gereken iki yazı, koyduğu yasaklar ve sürelerle kanun hükmünde netice doğurmuştur. Kurum’un iki yazısı incelendiğinde, aşağıda ayrıntısı tartışılmakla birlikte, kısaca kapatılan eczaneler hakkında yorum yanlışı yapıldığı görülmektedir.
IV-KAPATILAN ECZANELER VE KAYBEDİLMİŞ HAK
6308 sayılı Yasa ile 6197 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 3. madde “kazanılmış hakları” düzenlemesi gerekirken neredeyse “kaybedilmiş hakları” düzenlemeye yönelmiştir.
En başta sunu söylemek gerekir; hakların kazanılmasında bir hukuki boşluk varsa bu aleyhe değil lehe yorumu gerektirir. Eczanelerini kapatanların yeniden açamayacağı konusunda açık bir düzenleme yoktur. 6197 sayılı Yasa’nın değiştirilen 5. maddesinde yeniden eczane açılması kriterleri belirtilirken sürekli olarak “eczane açmak, devretmek, nakletmek”ten söz edilmektedir. 6308 sayılı değişiklik Kanun’unun hiçbir yerinde “eczane kapatmaktan, kapalı eczanenin yeniden açılmasından” açıkça söz edilmemekte ve herhangi bir yasaklama çerçevesi çizilmemektedir. Dolayısıyla kazanılmış hak düzenlemesini içeren Geçici 3. maddede nasıl açıkça kapatılan eczanelerin durumundan söz edilmiyorsa, eczane açılmasında yeni kriterler getiren 5. maddede de “kapalı eczanenin hukuki durumundan” söz edilmemektedir. Bu durumda yasal bir boşluk neticesinde, yasaklamanın açık biçimde içine konulmamış bir hususun, kazanılmış hak sınırlamalarından da etkilenmeyeceğini göstermektedir.
Öte yandan aşağıda ayrıntısı belirtilmiş olan Geçici 3. maddenin ikinci fıkrası birinci fıkranın tekrarı niteliğinde ve gereksiz bir cümledir. Geçici 3. maddenin ilk fıkrasında doğrudan eczacıları hedefleyen düzenlemeye dikkat edildiğinde, bu fıkranın ikinciyi fıkrayı da içine aldığı, bir başka deyişle “eczanesini devreden eczacıları” da kapsadığı görülecektir. Dolayısıyla Geçici 3. maddenin ikinci fıkrası, birinci fıkranın kavradığı bir hususu tekrar etmektedir.
Geçici 3. maddenin birinci fıkrasında, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği takvim yılında eczacılık yapma hakkını haiz eczacılar ile eczacılık fakültelerinde okumakta olan ve okumaya hak kazanmış bulunanlar…” demek suretiyle getirilen sınırlamalardan bir kereye mahsus muafiyet hakkı olanlar “eczacılık mesleği” esas alınarak belirtilmiştir.
Bu durumda “Bu maddenin yürürlüğe girdiği takvim yılında eczacılık yapma hakkını haiz eczacılar..” arasında şüpheye yer bırakmayacak şekilde “eczanesini kapatmış eczacılar” da bulunmaktadır. Zira bu hüküm eczaneleri değil eczacıları hedeflemekte ve doğru bir yönelimle kazanılmış hakkı gerçek kişilere vermektedir. Dolayısıyla eczanesini kapatmış eczacıların, maddenin devamındaki “bir defaya mahsus olmak üzere nüfusa göre eczane açılmasına ve nakline dair sınırlamalara ve yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğuna ilişkin hükümler uygulanmaz. Bu kimseler, sahip ve mesul müdürlüğünü yaptıkları eczaneleri bir sefere mahsus olmak üzere devredebilirler. “ hükmünden yararlanmalarında hiçbir sakınca bulunmamaktadır.
Bu durum karşısında eczanesini kapatan eczacılar için de, bir defaya mahsus olmak üzere nüfusa göre eczane açılmasına, nakline, yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğuna ve eczane devrine ilişkin sınırlamaların uygulanamayacağı görülmektedir. Üstelik bu Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurum’u tarafından bir yazıyla belirlenen ve nereden kaynaklandığı anlaşılamayan 2012 yılı sonuna kadar tanınan bir hak olmayıp, istenildiği zaman kullanılabilecek bir haktır.
V-YENİ YASADA KAZANILMIŞ HAKLAR VE KULLANIMI
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’da değişiklik ve eklemeler yapan 6308 sayılı Yasanın; getirilen değişiklik ve sınırlamalar karşısında eczacıların, eczacılık öğrencilerinin ve eczacılık fakültelerinde okumaya 2012 yılında hak kazanmışların eczane devir, nakil, yeni eczane açma, yardımcı eczacı olarak çalışma konularında “bir defaya mahsus” kazanılmış haklarını tereddüde yer vermeyecek yetkinlikte açıklayamadığı görülmektedir.
Kazanılmış hak olarak tanımlayabileceğimiz hususlar Kanun’un 9. maddesinde düzenlenmiş ve 6197 sayılı Yasa’ya “Geçici Madde 3” olarak işlenmiştir.
Geçici 3. madde şöyledir; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği takvim yılında eczacılık yapma hakkını haiz eczacılar ile eczacılık fakültelerinde okumakta olan ve okumaya hak kazanmış bulunanlar hakkında, bir defaya mahsus olmak üzere nüfusa göre eczane açılmasına ve nakline dair sınırlamalara ve yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğuna ilişkin hükümler uygulanmaz. Bu kimseler, sahip ve mesul müdürlüğünü yaptıkları eczaneleri bir sefere mahsus olmak üzere devredebilirler.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte serbest eczanesi bulunan eczacılar, bir defaya mahsus olmak üzere herhangi bir kısıtlamaya tabi olmaksızın eczanesini bulunduğu ilçe dışına nakledebilir ve devredebilir.”
Madde metnine bakıldığında anlatım açıklığının olmadığı, bağlantıların anlaşılamadığı ve tekrara düşüldüğü görülmektedir. Birinci fıkrada 2012 yılında haksahibi olanlar için “…bir defaya mahsus olmak üzere nüfusa göre eczane açılmasına ve nakline dair sınırlamalara ve yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğuna ilişkin hükümler uygulanmaz.” hükmü sevk edildikten sonra, arkasından gelen cümleye “bu kimseler” diye başlanarak önceki bölümde kazanılmış hak tanıdığı kişilere “..sahip ve mesul müdürlüğünü yaptıkları eczaneleri bir sefere mahsus olmak üzere devredebilirler..” demektedir. Buradan anlaşılması gereken, nüfusa göre eczane açılmasına, nakline, yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğuna ilişkin sınırlamalardan bir kereye mahsus olarak muaf tutulanların eczanelerini devrederken de aynı ayrıcalıktan yararlanacağıdır.
Öte yandan Geçici 3. maddenin ikinci fıkrası ise tamamen birinci fıkranın tekrarından ibarettir. Bu fıkrada “maddenin yürürlüğe girdiği tarihte serbest eczanesi bulunan eczacılar” dan söz edilmektedir. Oysa birinci fıkrada serbest eczacılar zaten “Bu maddenin yürürlüğe girdiği takvim yılında eczacılık yapma hakkını haiz eczacılar” tanımlamasının içinde apaçık vardır. Birinci fıkrayla tamamen aynı biçimde bu eczacıların, eczanelerini bir kereye mahsus olarak ilçe dışına nakil ve devir edebileceklerinden söz edilmektedir. Öncekinde bu husus zaten aynı anlama gelecek biçimde, eczacıların bir defaya mahsus olarak nakil ve devir sınırlamalarına tabi olmadığı şeklinde belirtilmektedir.
Yine ikinci fıkrada, birinci fıkradan farklı olarak bir de ilçe kavramından söz edilmektedir. Ancak buna da gerek yoktur. Zaten birinci fıkrada “nüfusa göre eczane açılmasına ve nakline dair sınırlamalara… ilişkin hükümler uygulanmaz” denmek suretiyle bu konu düzenlenmiştir. Kanun değişikliğinin belki de en radikal uygulaması sınıflandırılan ilçelerde hizmet ve yerleştirme puanına göre eczane açabilme düzenlemesidir. Eczane açma uygulaması ilçe bazında olduğu gibi, doğal olarak sınırlandırılması ve bir kereye mahsus muafiyet de ilçe düzeyinde olmaktadır
Görüleceği üzere kazanılmış haklara ilişkin Geçici 3. maddenin “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte serbest eczanesi bulunan eczacılar, bir defaya mahsus olmak üzere herhangi bir kısıtlamaya tabi olmaksızın eczanesini bulunduğu ilçe dışına nakledebilir ve devredebilir.” şeklindeki ikinci fıkrası tekrardan ibaret olup fazladan yazılmıştır.
Geçici 3. maddedeki karmaşa bununla sınırlı kalmamaktadır. Maddenin birinci fıkrasında “Bu maddenin yürürlüğe girdiği takvim yılında eczacılık yapma hakkını haiz eczacılar…” denilerek takvim yılı esası üzerinden 31.12.2012’ye kadar eczacı olanlar sınırlamalardan ayrık tutulurken, ikinci fıkrada aynı muafiyet için “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte serbest eczanesi bulunan eczacılar…” tanımlaması yapılarak bu kez 31.05.2012 tarihinden önce eczacının serbest eczanesi olma koşulu getirilmektedir. Oysa birinci fıkradaki “eczacı” tanımlaması zaten ikinci fıkradakini kavramakta ve belirlenen 31.05.2012 tarihini ortadan kaldırmaktadır. Bu durum esas itibariyle eczanesini kapatan eczacı için de yıl sonu itibariyle sınırlama getirilemeyeceği hususuna ışık tutmaktadır. Dikkat edilirse buradaki 31.12.2012 tarihi eczacılık yapma hakkını tespit için konulmuş olup, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun kapatılmış eczaneler için kendiliğinden koyduğu son eczane açabilme tarihiyle hiçbir ilgisi yoktur.
Diğer yandan değişiklikler arasında “eczanesini kapatan eczacılar” unutulduğu için, eczanesini devreden eczacılar hakkında 5. maddede “Eczanesini devretmiş bir eczacı yeni bir eczane açmak istediğinde yerleştirme puanı yarı oranında düşürülür” hükmü konularak bir düzenleme yapılırken eczanesini kapatan eczaneler için bu yönde herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.
VI-SONUÇ YA DA HAKLARIN GERÇEKTEN KORUNABİLMESİ İÇİN YAPILMASI GEREKENLER
6308 sayılı Yasa ile 6197 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 3. madde bir defaya mahsus “kazanılmış hakları” düzenlemektedir. Ancak madde gerek yazımı gerekse içeriği yönünden eksiklik ve hatalar içermekte, eczanelerin hukuki durum ve değişikliklerini tam olarak kavrayamamaktadır. En başta kapalı eczaneler konusunda tartışma yaratmış ve hak kayıplarına yol açma olasılığı ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla Geçici 3. madde kısıtlı açıklamaları ve yetersiz anlatımı ile “kazanılmış hakları” değil “kaybedilmiş hakları” düzenlemeye yönelmiş bir haldedir.
6308 sayılı Yasa, eczanesini kapatmış eczacıyı hiçbir yerde “eczanesini kapatan eczacılar” demek suretiyle anmamış ve kazanılmış haklar konusunda boşluk yaratmıştır. Bu boşluğun lehe yorumlanması gerekirken, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurum’u kanun kuvvetinde iç yazışmalarla “kazanılmış hakları” düzenlemeye çalışırken “kaybedilmiş haklara” yol açmış, kapatılmış eczanelere Yasa’da olmayan tarih sınırlaması koymuştur.
İlerleyen günlerde tıpkı eczanesini kapatmış eczacıların durumu gibi 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’da olayların ve yaşamın getirdiği ve üzerinde çokca düşünülmesi gereken ayrıntılı hususların ortaya çıkması ve 6308 sayılı Yasa’yla yapılan değişikliklerin delik deşik edilip, yamalı bohçaya dönüştürülmesi olasılığı vardır.
Bu bilgiler çerçevesinde, kazanılmış hakları içeren Geçici 3. maddenin yeniden ele alınarak, eczacılığın her hali için çok ayrıntılı ve açık bir düzenlemenin yapılması gerektiği ortaya çıkmıştır. Dolambaçlı olmayan yeni madde veya maddelere ihtiyaç bulunmaktadır. Hemen belirtelim ki, doğrudan eczacılık mesleğine dönük bu düzenlemenin yeri, 6197 sayılı “Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun” olup, 31.05.2012 tarihinden başlayarak 6 ay içinde çıkarılması gereken “Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik” değildir. Hakların yasalarla düzenlenebileceği gerçeğinden hareketle, yasal düzeyde düzenleme yapılıncaya kadar, işlerin daha fazla karışmaması için yazışma ve diğer alt mevzuatla boşluk doldurulmaya çalışılmaması da önem arz etmektedir.
