SGK Başmüfettişi
I-ECZANEDE BULUNMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ VE MAZERET HALİNE DAİR YENİ KANUNUN GETİRDİKLERİ
6308 sayılı Yasa ile 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’da yapılan değişikliklerden(yeniliklerden) birisi de serbest eczacıların eczanelerinde fiilen bulunma zorunluluğudur. Esas olarak Yasa’nın yeni haline, bir “ekleme yapma ve değişiklik girişiminde bulunma” demek mümkündür. Hatta biraz daha ileri giderek, lehe kural koyarken dolaylı olarak yasaklamanın nasıl yapılacağı üzerine “mevzuat örneği” de denebilir.
Yasa’nın 35. maddesinin eski hali tamamen “hastalık ve sair mazeretlere” özgülenmişken, 6308 sayılı Yasa ile bir yandan eczacıların özür durumuna ilişkin eski maddeyi aratmayan belirsizlikler yaratan değişiklikler yapılmış, diğer yandan da maddeye mesul müdür eczacı, ikinci ve yardımcı eczacıların “görev başında bilfiil bulunmasına” ilişkin fıkra eklenmiştir.
Açıklıkla söylemek gerekir ki, 35. maddenin son hali, eczacıları eylemli olarak (bilfiil) eczanede tutmaya çalışırken “hastalık ve sair mazeretler” dışında 24 saatten fazla eczane dışına çıkarmamakta ve adeta eczaneye çakılı vaziyete getirmektedir. Eczacılar, Kanun’un diliyle söylersek “görevi başında bilfiil bulunmak” zorunda olup sadece “hastalık ve sair mazeretleri” varsa, o da 15 gün süreyle ve Kanun’un aradığı nitelikte birinin “eczaneye nezaret etme” koşulu ile eczane dışına çıkmakta ve bu süre 15 günü geçerse mutlaka mesul müdür tayin etmek zorunda kalmaktadır. Şayet mesul müdür tayini olmazsa süreç eczane kapatmaya kadar uzamaktadır. Devamında ise Kanun’a göre hastalık ve sair mazereti olan eczacı isterse eczanesini iki yıl kapalı tutabilecekken, bu kez Yönetmelik taslağı işin içine girerek ilginç bir “kendi isteğiyle kapalı tutma kavramı” geliştirmektedir: kendi isteğiyle ama…“il sağlık müdürlüğünün değerlendirme ve takdiriyle”.
Şu halde, 6197 sayılı Yasa’ya eklenen eczanede eylemli olarak bulunma zorunluluğunun tek istisnasının eczacıların hastalık hali veya belirsiz bırakılan sair mazeretler(ki buna diğer çalışma mevzuatından atfen yakınlarının rahatsızlanması, doğumu, vefatı şeklinde yorum getirilebilir) olduğu açıktır. Bu çerçeveden bakıldığında, en kaba haliyle “eczacılar için dinlenme ve tatil imkanının” bu Yasa çerçevesinde hiçbir yerde düzenlenmediği rahatlıkla söylenebilir. Öte yandan bu husus Yönetmelik taslağında da yoktur.
Bu yazıda, son derece muğlak ve üzerinde neredeyse hiç düşünülmeden düzenleme yapılmış olan 6197 sayılı Yasa’nın 35. maddesinin son hali ele alınarak, eczacının eczanede eylemli olarak(fiilen) bulunması, bunun istisnası olarak düzenlenen “hastalık ve sair mazeret” hali, maddedeki eksiklikler ve dolaylı ancak tüm eczacılar için son derece önemli örtük yasaklamalar ele alınmaya çalışılmıştır.
II-YASA’NIN 35. MADDESİNİN ESKİ ve YENİ HALİ
Doğru değerlendirme için 6197 sayılı Yasa’nın önceki hali ile 6308 sayılı Yasa’yla değiştirilmiş halinin alt alta görülmesi yararlıdır:
Buna göre 35. maddinin eski hali şöyledir:
“Hastalık ve sair mazeretlerle eczanesinden ayrılan bir eczacının bu ayrılış müddeti yirmi dört saati tecavüz ettiği takdirde mahallin en büyük sağlık amirine bir yazı ile haber verilir. Ayrılış müddeti on beş güne kadar devam edecekse ikinci eczane bulunmıyan yerlerde eczaneye; varsa resmi eczanenin eczacısı, yoksa mahallin serbest tabibi, bulunmadığı veya kabul etmediği takdirde muvafakatleri ile Hükümet veya belediye tabibi nezaret eder, aksi takdirde eczane kapatılır.
İkinci bir eczane bulunan yerlerde mesul müdür tayini kabil olmadığı takdirde eczane kapalı kalır. Ayrılış müddeti onbeş günden fazla sürecekse, eczane açık bırakılmak istenildiği takdirde Sağlık ve Sosyal Yardım Vekaletinden izin almak ve bir mesul müdür tayin etmek mecburidir.”
6308 sayılı Yasa’nın 7. maddesi ile değiştirilen 35. madde ise şu şekildedir:
“Eczanenin hizmet verdiği saatlerde mesul müdür eczacı, varsa ikinci eczacı ve yardımcı eczacılar, görevi başında bilfiil bulunmak mecburiyetindedir.
Hastalık ve sair mazeretlerle eczanesinden yirmi dört saatten fazla süreyle ayrılmak zorunda kalan eczacı veya mesul müdür keyfiyeti il sağlık müdürlüğüne bir yazı ile bildirir. Ayrılış müddeti on beş güne kadar devam edecekse eczaneye varsa ikinci eczacı, yoksa il sağlık müdürlüğüne bildirilmek koşulu ile eczanesi bulunmayan bir eczacı, yoksa mahallin serbest tabibi muvafakatleri alınarak nezaret eder. Ayrılış müddeti on beş günü aştığı takdirde eczaneye mesul müdür tayini zorunludur. Aksi takdirde eczane kapatılır. Şu kadar ki, birden fazla sayıda eczane bulunan yerlerde eczacının talebi ile iki yılı geçmemek üzere eczane kapalı tutulabilir.”
35. maddenin eski ve yeni hali incelendiğinde en bariz yeni düzenlemenin maddeye eklenen “görevi başında bilfiil bulunma mecburiyeti” olduğu(birinci fıkra) kolaylıkla görülebilecektir. İkinci fıkrada da değişiklikler yapılmakla birlikte geçmişten gelen, belirsizlik ve pratik uygulama güçlükleri içeren ana yapının korunduğu görülmektedir.
III-ECZANEDE BULUNMA ZORUNLULUĞUNUN DÜZENLENME TEKNİĞİ
Yasa’nın 35. maddesinin eski hali doğrudan eczacıların “hastalık ve diğer mazeret” durumları ortaya çıktığında yapılacakları düzenlemektedir. Oysa 6308 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle önceki düzenlemenin önüne eczanede bulunma zorunluluğu fıkrası konularak, 35. madde mazeret hallerini düzenleyen bir madde olmaktan çıkarılmakta, eczanede eylemli olarak bulunma zorunluluğunu ve sonrasında da bu bulunma zorunluluğun tek istisnası olarak “hastalık ve sair mazeretler nedeniyle” eczanesinden ayrılmak zorunda kalan eczacının durumunu düzenleyen bir maddeye dönüştürülmektedir.
Maddenin genelinde bu eklektik düzenleme biçimi nedeniyle kopukluk oluşmuş ve fiilen eczanede bulunma yeterince açık ve anlaşılır olmadığı gibi istisnası da önemli bir hatayla sadece “hastalık ve sair haller” olarak kalmıştır. Yine eczacının hiçbir bildirim, izin, nezaret, mesul müdür işlemiyle uğraşmadan 24 saat serbest zamanının olduğu da ikinci fıkradan yorum yoluyla çıkmaktadır. Anayasalara, çalışma mevzuatının önemli kanunlarına konu olan dinlenme, izin, serbest zaman gibi önemli bir konunun açıkça düzenlenmemiş olması ve yorum yoluyla bir günlük sürenin çıkarılmaya çalışılması kanun yapma tekniğinde gerçekten büyük bir sorun olduğunu göstermektedir.
6308 sayılı Yasa ile getirilen “görevi başında bilfiil bulunma zorunluluğu”, esas itibariyle maddenin değişmeden önceki halinden de yorum yoluyla çıkmaktadır. Ancak önceki hali esnek ve yaşamın değişen hal ve durumlarına uygunken, değişiklikle keskin ve açık bir zorunluluk getirilmesi ileride ciddi sıkıntılara yol açacak ve bu maddenin her zaman kötüye kullanılması sözkonusu olabilecektir.
Bu tür maddeler olağan dönemlerde değil olağandışı dönemlerde kullanılmaya uygundur. Devlet memurları için 12 Eylül askeri darbesinden sonra 657 sayılı Yasa’ya bir disiplin suçu olarak konulan “ikamet ettiği ilin hudutlarını izin almadan terk edememek” bunların en tipik örneklerindendir.
Memurlar çalıştıkları şehir dışına amirlerinden izinsiz çıktıklarında “aylıktan kesme” cezasıyla tecziye edilmekteydi. Ulaşımın ve seyahat olanaklarının bu denli geliştiği ve memurların bir şehirde oturup(örneğin Mersin) diğerinde çalıştığı(örneğin Adana), hatta Ankara’dan günübirlik Bolu’ya pikniğe gittiği bir dönemde bu totaliter ve “koca ağabey gözlüyor” kabilinden disiplin cezası gerektiren düzenleme kanunda sıkışıp kalmış, ancak 2011 yılında değiştirilebilmişti. Kaldırılması iletişim araçlarında “memura piknik müjdesi” başlığıyla verilen bu yasaklama, fiilen uygulanabilir olmasa da zaman zaman amirlerin pek sevdiği bir disiplin cezasına kolaylıkla dönüşmüştü. Normal koşullarda kimsenin aklına gelmeyen bu disiplin hükmü, başka bir gerekçe bulunamadığı durumlarda memurlar aleyhine kullanılmıştı.
Eczacılar için de 24 saatten fazla olmayan izin hakkını düzenleyen bu keskin madde, gündelik yaşamla örtüşmemekte ve pratik gerçekliklerden uzak düşmektedir. Ancak ileride devlet memurları örneğinde olduğu gibi kötü niyetle kullanılması ve bağcı dövmenin güçlü bir aracı haline gelmesi kuvvetli olasılıktır. Adının önünde serbest ibaresi bulunan bir meslek için izin, dinlenme, tatil yapma gibi iradi olanakların kısıtlanması, buna karşın sadece “hastalık ve sair mazeret halinin” düzenlenmeye çalışılması fiilen uygulanabilir bir husus değildir. Sözü edilen bir eczacının mesleğinin gerektirdiği titizlik ve duyarlılıkla eczanesinde bulunması değil, işlevsiz, ancak eczane hakkında işlem yapılmak istenildiğinde kolaylıkla başvurulabilecek bir düzenlemedir.
Öte yandan 35. madde o kadar dağınık bir madde ki neye dayandığı belli olmadığı gibi, süreler ve kavramlar da muğlak ve tartışmalıdır. 24 saatten az ayrılmalar açıkça düzenlenmediği ve ikinci fıkradan yorum yoluyla çıktığı için çerçevesi de belirsizdir. Yani iki günde bir 24 saat mi, yoksa haftada mı ya da ayda 24 saat mi gerekçe göstermeden eczaneden ayrılmak mümkün olacaktır; maddeden bu husus anlaşılamamaktadır. Yine “hastalık ve sair mazeretler” kavramı belirsiz bırakılmıştır. Sair mazeretler neleri kapsamaktadır? Soruları artıralım: 24 saati aşan ayrılmalar niye eczanelerin çalışma saatlerini belirleyen Eczacı Odasına değil, İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmektedir? “Nezaret etme” kavramı hangi hukuksal altyapıya dayanmaktadır? Nezaret edileceği zaman iş mevzuatı devreye girecek midir? Ağır hasta bir eczacı 15 günden sonra mesul müdür tayin edecek sağlık koşullarına sahip değilse durumu ne olacaktır? Ne zamana kadar rahatsızlığa dayalı olarak mesul müdürle eczane işletilecektir, süresi belli midir? Eczacının iyileştiği nasıl anlaşılacak, nasıl yeniden başlayacak, buna ilişkin usuller nedir?. Aşağıda enikonu uzayan bu sorulara yanıt aranmaya çalışılacaktır.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 35. maddesine, 6308 sayılı Yasa’nın 7. maddesiyle “Eczanenin hizmet verdiği saatlerde mesul müdür eczacı, varsa ikinci eczacı ve yardımcı eczacılar, görevi başında bilfiil bulunmak mecburiyetindedir” fıkrası eklenmiştir. Bu fıkra, doğrudan eczacıların çalışma saatlerini etkilemesi yanında, ikinci eczacının, yardımcı eczacının ve sahibi olmadığı eczanede mesul müdürlük yapan eczacının çalışma saatlerini de doğrudan etkilemektedir.
Bu düzenleme gerek kanun tekniği, gerekse içeriği ve dokunacağı diğer mevzuat açısından yetersiz ve eczacılar açısından güçlükler yaratmaya adaydır. İronik bir yaklaşımla eczacıların çalışma saatleri süresince eczanede zorunlu ikamete tabi tutulduğunu ve sadece hastalanırsa ya da benzer sebeplerle bu mecburiyet kalkarak kamptan izinli ayrılacağını söylemek yersiz düşmeyecektir. Öte yandan eczacı; ikinci eczacı ve yardımcı eczacının işvereni durumuna gelmiştir. Buna bir de geçmişten gelen ve kimi değişikliklere uğrayan sahibi olmadığı eczanede mesul müdürlük yapan eczacıyı çalıştıran eczacı ve eczacı yakınlarını da katmak gerekir. 35. maddede, hizmet akdiyle işveren eczacının(veya vefat eden, mahcur ya da malul eczacının haksahibi yakınlarının) yanında çalışan yardımcı, ikinci, ya da mesul müdür eczacıların iş ve sosyal güvenlik hukuku bakımından durumlarının hiçbir şekilde düşünülmediği anlaşılmaktadır.
Sadece 6197 sayılı Yasa’ya çalışma koşullarına ilişkin bir madde koymakla iş bitmemektedir. Bu yapılırken çalışma yaşamının genel mevzuatının gözardı edildiği görülmektedir. İkinci eczacı, yardımcı eczacı, vefat eden veya hacredilen ya da devamlı olarak malul olan eczacının yakınları ile askerlik hizmetini yapan, yüksek lisans veya doktora eğitimi alan, milletvekili, belediye başkanı, Türk Eczacıları Birliği Başkanlık Divanı üyelerinin sahibi bulunduğu eczanelere atanacak mesul müdür eczacılar için hizmet akdiyle çalışma sözkonusudur ve bu kişiler 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındadırlar.
İş Kanunu’nun 63. maddesi normal çalışma süresi için, “genel bakımdan haftalık çalışma süresi 45 saattir” dedikten sonra 1. fıkrasında aksi kararlaştırılmamış ise bu sürenin işyerinde haftanın çalışma günlerine eşit olarak uygulanacağını hükme bağlamaktadır. Buna göre haftanın altı günü çalışılan işyerinde günlük çalışma süresi 7,5 saati; cumartesi günü tamamen tatil edilen günlerinde günlük çalışma süresi 9 saati, kısmen tatil edilen işyerlerinde ise cumartesi günü çalışma süresi haftalık çalışma süresinden düşülmesinden sonraki sürenin haftanın iş günlerine bölünmesi suretiyle saptanan süreyi aşamayacaktır. Örneğin cumartesi günü 5 saat çalışılan işyerinde günlük çalışma süresi 8 saati aşamayacaktır. Ancak bütün bunlara karşın İş Kanunu’nun 63/2 maddesiyle tarafların anlaşması koşulu ile haftalık çalışma süresinin günlük 11 saati aşmamak koşulu ile farklı şekillerde dağıtılabileceği de hüküm altına alınmıştır.
Buna göre eczaneler Cumartesi günleri de çalışan işyerleri olduğundan günlük 7,5 saat normal çalışma sınırı bulunmaktadır. Günlük 7,5 saat çalışma normal çalışmanın üst sınırı olup, bundan sonraki çalışmalar fazla mesai kapsamına girmektedir. Ancak İş mevzuatı bir işçinin günlük toplam çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı ve İş Kanunu’nun 46.maddesi uyarınca yedi günlük bir zaman dilimi içinde işçiye kesintisiz 24 saatten az olmamak üzere hafta tatili verilmesi zorunluluğu getirmektedir. Diğer yandan Kanun, fazla çalışmanın her işçi için yılda en fazla toplam 270 saat olacağı yönünde düzenleme yapmıştır.
Bütün bunların yanında işçi, kural olarak fazla çalışmaya da zorlanamaz ve yazılı onayının alınması gerekir. Yargıtay kararlarında işçinin fazla çalışma yükümlülüğünün, onay koşulunun gerçekleşmesinden ve bunun da işyerinde ilan edilmesinden sonra doğduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla her ne kadar 6308 sayılı Yasa ile 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 35. maddesine “Eczanenin hizmet verdiği saatlerde mesul müdür eczacı, varsa ikinci eczacı ve yardımcı eczacılar, görevi başında bilfiil bulunmak mecburiyetindedir.”hükmü eklenmişse de eczacının(veya duruma göre eczacı yakınlarının) ikinci eczacı, yardımcı eczacı ve mesul müdür eczacıyı günlük çalışma süresi olan 7,5 saatten sonra zorlayamayacağı da açıktır.
Çalışma mevzuatındaki iş başında bulunma, olağan çalışma süreleri, fazla çalışma süreleri ve bunların sınırlarını ayrı ayrı belirtmemiz nedensiz değildir. Zira yeni yasayla getirilen “Eczanenin hizmet verdiği saatlerde mesul müdür eczacı, varsa ikinci eczacı ve yardımcı eczacılar, görevi başında bilfiil bulunmak mecburiyetindedir.”hükmü nereden bakarsanız bakın iş mevzuatıyla, normal ve fazla çalışma süreleriyle çelişmektedir.
Bunun en somut yansıması eczane nöbetlerinde ortaya çıkacaktır. Zira günlük çalışma sınırının toplam 11 saat olduğu yerde fiili olarak ikinci eczacı, yardımcı eczacı, vereseli eczanenin mesul müdürü veya mahcur ya da devamlı malul eczacının sahibi olduğu eczanenin mesul müdürü veya diğer eczane sahibi olmayan mesul müdürler 11 saatten fazla süren nöbete zorlanamayacaklardır. 7,5 saati aşan süreler için fazla çalışma yapılabilmekle birlikte bunun için işçinin onayının alınması gerekmektedir. Ayrıca 7,5 saatle 11 saat arası fazla çalışma için, fazla çalışma ücreti tahakkuku veya serbest zaman sağlanmasının gerektiği, diğer yandan fazla çalışma için de yıllık 270 saat sınırının bulunduğunu belirtmek işin güçlüğünü ve 35. maddeye eklenen “görevi başında bilfiil bulunmak” hükmünün ne denli plansız ve ucunun nerelere dayanacağı bilinmeyen bir düzenleme olduğunu göstermektedir.
Geriye kala kala nöbet günleri de, diğer iş günleri de dahil yeni düzenlemeye göre eczanesinden 24 saatten fazla Kanun’un diliyle “hastalık ve sair mazeretler” dışında ayrılamayacak bir kişi kalmaktadır. O da eczane sahibi ve mesul müdürü eczacı. Yani bildiğimiz, Türkiye’de 24 bin civarında olduğu söylenen serbest eczacılar. Yeni yasal düzenlemeye göre ne olursa olsun eczacı “eczanenin hizmet verdiği saatlerde” eylemli olarak yani fiilen eczanede bulunmak zorundadır. İşte bu yazının başlığına adını veren zorunlu ikamet hali budur.
Öte yandan çalışma saati sınırı işyeri için değil işçi içindir. Dolayısıyla örneğin nöbet günlerinde ya eczacı ne yapıp edip 11 saat çalışan yardımcı eczacı veya ikinci eczacı dışında ikinci bir yardımcı eczacı veya ikinci eczacı bulacak ya da soluklanmadan kesintisiz eczanesinde oturması gerekecek. Çünkü Kanun “eczanenin hizmet verdiği saatlerde” eylemli olarak yani fiilen eczanede bulunma koşulunu öngörmektedir.
V-ECZANEDE BULUNMA ZORUNLULUĞUNUN İSTİSNASI: HASTALIK VE SAİR MAZERET HALİ
6308 sayılı Yasa’nın 7. maddesi ile değiştirilen 35. maddesinin birinci fıkrasında eczacı, mesul müdür, ikinci eczacı ve yardımcı eczacının eylemli olarak eczanede bulunmaları gerektiğinden bahsedildikten sonra ikinci fıkrasında “Hastalık ve sair mazeretlerle eczanesinden.. ayrılmak zorunda kalan eczacı veya mesul müdür…” den söz etmektedir. Kanun fiilen eczanede bulunmanın tek istisnasını “hastalık ve sair mazeretler” olarak belirtmektedir. Hastalık hali az çok anlaşılabilir ve kime sorulursa sorulsun açıklanabilir bir durumdur. Ancak sair mazeretin ne olduğu belirsiz kalmaktadır. Devrim niteliğinde olduğu ve 20-30 yıldır beklendiği ileri sürülen bir Yasa’nın, üstelik en çok korunan haklardan birisi olan izin, dinlenme, hastalık izni gibi konularda son derece muğlak, çerçevesi belirsiz olmaması gerekir.
Açıkça düzenlenmediği için biraz zorlayarak da olsa, çalışma mevzuatından (işçiler ve devlet memurlarından) hareketle eczacının kaza geçirmesi, yakınlarının rahatsızlanması, yakınlarının doğumu ve vefatı, kendisinin veya eşinin doğum yapması şeklinde yorum getirilebilir. Ancak bütün bunlar temel hak ve özgürlüklerden sayılan dinlenme ve sağlık hakkıyla doğrudan ilgili olduğu için “sair” sözcüğü ile geçiştirilemez. Açıkça yazılması ve içeriğinin net bir şekilde konulması gerekir.
Diğer yandan bu hakkın teslimi, bildirimde bulunulan yer olan sağlık il müdürlüklerinin inisiyatifine bırakılmıştır. Ancak içeriği belirsiz bir hakkın kullanımında farklı uygulamaların olması kaçınılmazdır. Öte yandan bu hakkın kullanımı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun yazışma ve genelgelerine de bırakılamaz. Yasa’da hakkın kullanımına ilişkin usuller belirtilmediği gibi, belki de asıl yapılması gereken yer olan Yönetmelik taslağına bakıldığında da, 44. madde fiilen çalışma konusunda Kanun’u aynen tekrar etmekte, bunun dışında eczaneden ayrılma, hastalık ve sair mazeretler konusunda hiçbir hüküm sevk etmemektedir. Doğrusu sair mazeretlerin neler olduğu Yönetmelik’te de sayılmayacaksa nerede sayılacaktır. Yine hastalık halinde usulün ne olduğu da Yönetmelik’te düzenlenmemiştir. Bütünüyle il sağlık müdürlüklerinin (şimdilerde il sağlık(hastaneler birliği) genel sekreterliği) inisiyatifine bırakılan bu hususta, anılan müdürlüklerinin hastalık ve sair mazeretleri eczacıdan farklı yorumlaması ve 15 güne kadar eczaneden ayrı kalmasına izin vermemesi de pek tabii ki mümkün olabilecektir.
Önemle belirtmek gerekir ki, eczacının hem 15 güne kadar, hem 15 günden fazla süreyle eczanesinden ayrılabilmesi, hem de eczanesini iki yıl kapalı tutabilmesi için tek koşul “hastalık veya sair mazeretinin bulunması” koşuludur. 35. maddeye göre bunun dışında hiçbir gerekçe eczacının 24 saatten fazla süre eczanesinden ayrılabilmesine imkan vermemektedir. Yönetmelik taslağı iki yıl kapalı tutabilmeye yeni bir koşul ekleyerek; 44. maddesinde bu hakkın kullanımının il sağlık müdürlüklerinin değerlendirme ve takdirinde olduğunu belirtmektedir. Yönetmelik bu şekilde çıkarsa Kanun’la “eczacının talebine(isteğine)”, “il sağlık müdürlüğünün değerlendirme ve takdiri” koşulunu eklemek tereddütsüz Yasa’ya aykırı bir düzenleme olacaktır.
VI-ECZACININ BİLDİRİMSİZ (İZİNSİZ) ECZANEDEN AYRI KALMA SÜRESİ
6308 sayılı Yasa’nın 7. maddesi ile değiştirilen 35. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Hastalık ve sair mazeretlerle eczanesinden yirmi dört saatten fazla süreyle ayrılmak zorunda kalan eczacı veya mesul müdür keyfiyeti il sağlık müdürlüğüne bir yazı ile bildirir.” hükmünden yol çıkarak eczacıların veya mesul müdürlerin eczaneden ancak ve sadece 24 saat boyunca hiçbir kurala bağlı olmaksızın ayrılabilecekleri yorumu yapılabilir. Dikkat edilirse bu kadar önemli bir konuda açık bir düzenleme yoktur. Ayrılış süresi için bir saat sınırı verilerek, bu sınır aşıldığı takdirde bildirim yapılması gerektiğinden hareketle, saat sınırının altında kalan süre için bildirim yapılmayacağı sonucu çıkarılabilir. Bu da 24 saatlik bir süre olup, bu sürede eczacı ve mesul müdür hiçbir yere bildirimde bulunmadan, yerine birini bırakmadan eczaneden ayrılabilecektir şeklinde bir yorumu gerektirir.
Serbest eczacı veya mesul müdür için getirilen bu süre sınırlandırmasının, eczacı kamuoyunda bugüne kadar tartışılmadığı görülmektedir. 24 saat bir serbest eczacı veya mesul müdür için son derece yetersiz bir süredir. Örneğin her ilde olmayıp sadece belli illerde bulunan ve eczanelerin reçete incelemelerini yaparak ödeme tahakkukunu gerçekleştiren SGK sağlık merkez müdürlüğüne(örneğin Ankara Kavaklıdere SMM) sadece bir reçeteyi görüşmek için uzak bir ilden(örneğin Elazığ) otobüsle giden bir eczacı hiç soluklanmasa ve evine uğramasa, muhtemelen serbest süre içinde eczanesine ulaşamayacaktır.
Yasa’da ve Yönetmelik taslağında 24 saati aşmayan ayrılmaların başlangıcının, bir başka deyişle eczacının ayrıldığı saatin nasıl saptanacağı konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Eczacının yokluğunda il sağlık müdürlüğünden yapılacak kontrolde eczacı ayrılma zamanını nasıl kanıtlayacaktır, bu husus açık değildir.
VII-ECZACININ 24 SAATTEN FAZLA 15 GÜNDEN AZ(15 GÜN DAHİL) ECZANEDEN AYRI KALMASI VE SONUÇLARI
35. maddenin değişik son hali, “Hastalık ve sair mazeretlerle eczanesinden… ayrılmak zorunda kalan eczacı veya mesul müdür(ün)…. Ayrılış müddeti on beş güne kadar devam edecekse eczaneye varsa ikinci eczacı, yoksa il sağlık müdürlüğüne bildirilmek koşulu ile eczanesi bulunmayan bir eczacı, yoksa mahallin serbest tabibi muvafakatleri alınarak nezaret eder.” şeklindedir.
Eczacı veya mesul müdür eczacının “hastalık veya sair mazeret nedeniyle” 1 günle 15 gün arası eczaneden ayrılması sözkonusu olduğunda il sağlık müdürlüğüne bildirilmesi koşuluyla eczaneye “nezaret edecek birisinin” bulunması gerekmektedir. Şayet eczane ikinci eczacı çalıştırıyorsa bu durumda sorun yoktur; ancak ikinci eczacı yoksa eczacı, üstelik “hasta veya sair mazereti de varken” ortalığa düşerek eczaneye nezaret etsin diye eczanesi olmayan bir eczacı veya onu bulamazsa bulunulan yerde serbest çalışan bir doktor bulmaya çalışacaktır. Hasta bir eczacı için güçlüğün bu denlisi az bulunacak cinstendir.
Eski maddeyle karşılaştırıldığında 15 güne kadar ayrılışlarda resmi eczanenin eczacısı ile kamu kurumlarında çalışan hekimlerin eczaneye nezaret etmesi uygulamasının kaldırıldığı görülmektedir. Yeni düzenleme “yaptırım kısmı” hariç eskisinden daha geridedir. Zira Yasa’da ikinci eczane çalıştırmak için koşullar bellidir, dolayısıyla küçük ölçekli bir eczanenin ikinci eczacısı olmayacaktır, diğer yandan mali getirisi ve çalışma biçimi konusunda açıklık olmayan, ancak ciddi sorumluluk yükleyen “nezaret etme” işini üstlenecek eczanesi olmayan serbest eczacı bulmak da pek kolay bir şey değildir. Geriye serbest tabipler kalıyor ki, onların da yoğun iş ortamında sorumluluk gerektiren “eczaneye nezaret etme” işini kabul etmemeleri son derece doğal bir hal olacaktır. Bundan sonra ne yapılacağı hususunu Yasa ve Yönetmelik taslağı düzenlememiştir. Maddenin eski halinde ise son derece ağır bir yaptırım uygulanarak, nezaret edecek kimse bulunamazsa eczanenin kapatılmasından söz edilmektedir ki, bu hükmün kaldırılması isabetli olmuştur.
Yasa’nın gerek eski hali, gerekse değiştirilmiş halinde “eczaneye nezaret etmek”ten söz edilmektedir. Nezaret etmek, bakmak, denetlemek anlamında bir sözcüktür. Ancak burada hukuki çerçevesi belirsiz bir kavrama dönüşmüştür. Gerek eczacılık mevzuatı, gerekse çalışma mevzuatında “nezaret etmenin” karşılığı yoktur. Diğer yandan nezaret etme bir çalışma biçimi durumundaysa kuralları belli olmayıp, sözleşme yapılıp yapılmayacağı, ücret ve benzeri mali haklarının olup olmayacağı, tıbbi, cezai vb. sorumluluğunun nerede başlayıp nerede bittiği de ayrı bir tartışma konusudur.
Bu kadar ayrıntılı izahattan; eczacının topu topu 15 gün, o da hastalık veya sair bir mazerete dayanması koşuluyla eczaneden ayrılmasının ne denli uygulanması zor koşullara dayandırıldığını görmek mümkündür. Doğrusu bu maddenin fiilen hiçbir şekilde uygulanamayacağını söylemek abes olmayacaktır. En basitinden yazılı bildirim kuralına örneğin İstanbul’da tam uyulsa İl Sağlık Müdürlüğü arşivinin kısa sürede dolup taşmasına şaşmamak gerekir.
VIII-AYRILIŞIN 15 GÜNÜ AŞMASI HALİ
Yasa eczacı veya mesul müdür eczacının eczaneden ayrılışının 15 günü aşması halini ayrıca düzenlemiştir. 35. madde, “Hastalık ve sair mazeretlerle eczanesinden… ayrılmak zorunda kalan eczacı veya mesul müdür(ün)…. Ayrılış müddeti on beş günü aştığı takdirde eczaneye mesul müdür tayini zorunludur. Aksi takdirde eczane kapatılır. Şu kadar ki, birden fazla sayıda eczane bulunan yerlerde eczacının talebi ile iki yılı geçmemek üzere eczane kapalı tutulabilir.” şeklindedir.
Görüleceği üzere eczacısı ya da mesul müdür eczacısının hastalık ve sair mazeretlerle 15 günü aşan süreyle ayrı kalması durumunda mesul müdür tayin edilerek bir eczane ticari faaliyetini sürdürebilecektir. Mesul müdür tayin edilmezse 16. gün olmadığı saptanan eczacının eczanesi kapatılacaktır. Ancak eczacı Yasa’ya göre “isterse”, Yönetmelik taslağına göre ise “isterse” ama “il sağlık müdürlüğü değerlendirir ve takdir ederse” eczanesini hastalık ve sair mazeretlere dayanarak iki yıl süreyle geçici olarak kapalı tutabilir. Bunun için özel bir koşul daha vardır; bulunulan yerde birden fazla eczanenin olması. Tek eczaneyse Yasa’ya göre eczacı istese de geçici olarak eczanesini geçici olarak kapatamayacaktır.
Burada kritik nokta; ayrılışın mutlak surette, çerçevesi Yasa’da ve Yönetmelik taslağında tam olarak bulunmayan “hastalık ve sair mazeretlere” dayandırılıyor olmasıdır. Bu düzenlemenin de maalesef ötekiler gibi üzerinde fazlaca düşünülmeden, Yasa’nın büyük ölçüde önceki hükmünün hatalı tekrarına dayanarak yapıldığını söylemek yanlış olmayacaktır. Zira kaba tabirle “hastalık var hastalık vardır”. Bir başka deyişle, hastalıkların ağırlığına, işten mahrum bırakma şekline göre ayrı düzenleme yapılması gereklidir. Oysa eczacılar için ne olursa olsun, örneğin 20. günde iyileşecek bir hasta için 16. günde mutlaka mesul müdür tayini istenilmekte, yapılmazsa eczanenin kapatılması yaptırımı uygulanmaktadır.
Bu konuda özgün bir örnek için Devlet Memurları Kanunu’na bakıldığında hastalıkların nasıl tasnif edildiği görülecektir. 657 sayılı Yasa’nın “hastalık ve refakat izni” başlıklı 105. maddesinin ilk fıkrası “kanser, verem ve akıl hastalığı gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığı hâlinde onsekiz aya kadar, diğer hastalık hâllerinde ise oniki aya kadar izin verilir” şeklindedir. Devamında da, yataklı tedavi kurumlarında geçen süre, verilen iznin sonunda iyileşememe halinde uzatılacak süreler, işkazası ve meslek hastalığı, memurun göreviyle şiddete maruz kalınması vb. haller düzenlenmiştir.
Oysa eczacılar için 35. maddede çok keskin bir görevi başında bulunma kuralı konurken, bırakın normal bir dinlenmenin, tatilin düzenlenmesini, maddenin 2. fıkrasında konulduğu sanılan hastalık ve sair hallerin bile neler olacağı, içeriği, farklı hastalıklara göre sürelerin belirlenmesi ve işleyişi konusunda Yasa ve Yönetmelik’te en ufak bir düzenleme kırıntısı yoktur.
IX-SONUÇ YA DA PRİMUM NON NOCERE
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 35. maddesi, 6308 sayılı Yasa’nın 7. maddesi ile değiştirilmiştir. Ancak maddenin bu yazıda bir kısmı değerlendirilebilen çok sayıda eksiklik ve tutarsızlıklar içerdiği söylenebilir. Bu haliyle 35. maddenin; yol açacağı hukuksal sorunların yeterince irdelenmediği, keskin bir kural koyarken çerçevesinin ve usule ilişkin hususların ihmal edildiği, çeşitli adlar altında serbest eczanelerde çalışan eczacıların(mesul müdür, ikinci eczacı, yardımcı eczacı) eczanede bulunma zorunluluğunun iş mevzuatıyla çelişki yarattığı, açıkça eczacıların dinlenme, tatil, hatta sağlıklı çalışma haklarını ortadan kaldırdığı ve nihayet hepsinden önemlisi yaşamın doğal akışını kavrayamayan bir hukuksal düzenlemeye dönüştüğü görülmektedir.
Bu madde, 6308 sayılı Yasa ile değişmeden önce zaten fiilen uygulanması zor bir madde iken değişiklikten sonra işlevsizliği yanında bir de eczacıyı radikal biçimde eczanede bulunmaya zorlamaktadır. Yönetmelik taslağı ise diğer değişiklik hükümlerinde olduğu gibi Yasa’yı tekrar etmekten başka bir şey yapmamakta, üstüne bir de hastalık ve mazeret halinde isteğe bağlı iki yıllık geçici eczane kapatmayı Kanun’a aykırı biçimde il sağlık müdürlüklerinin “takdir ve değerlendirmesine” bırakarak baskıcı bir yönelim göstermektedir.
Kimi düzenlemeler biçimsel nitelikleriyle öne çıkarlar. Geçmişte sadece eczacıların hastalık ve sair mazeretleri için düzenlemiş bir maddenin önüne “zorunlu olarak eczanede bulunmaya” ilişkin bir hüküm koyarsanız sonuçlarının öngörülemediği nurtopu gibi eklektik bir kanun maddesine sahip olursunuz. Böylece 35. madde eczacıyı; 24 saat dışında serbest zamanı olmayan, bunun dışında şayet “hastaysa veya sair mazereti varsa” 24 saatin üstünde bir süre için eczanesinden ayrılabilen, ancak bunun için de 15 güne kadar eczaneye “nezaret edecek eczanesi olmayan bir eczacı bulmak için” ortalığa düşüren, 15 günden sonrası için de mesul müdür arayan, bulamazsa eczanesi kapatılan, gerçekten hastaysa ve iki yıla kadar geçici olarak kapatmak istiyorsa bunun için ve yukarıda sayılan tüm “haklar!” için il sağlık müdürlüklerinin iznine muhtaç olan bir “serbest” meslek mensubuna dönüştürmüştür. Artık buna ne denli “serbest” denileceği ayrı bir tartışmanın alanıdır.
Şimdi bu açıklama çerçevesinde yanıtlanması gereken soru şudur; bu madde bir hakkı mı düzenlemektedir(Yasa’nın diliyle hastalık ve sair mazeretler), yoksa bir hakkı mı kısıtlamaktadır. 35. maddenin ilk fıkrası esas alındığında, bir eczacı hastalığı veya -Yasa’da ve Yönetmelik taslağında neler olduğu belirlenmemiş- “sair mazereti” olmadığı sürece 24 saatin dışında eczane çalışma saatlerinde eczanesini terk edemeyecek, örneğin “çok yoruldum gidip 10 gün tatil yapayım” diyemeyecektir. Bilinmesi gerekir ki şu an itibariyle bu “gidip 10 gün tatil yapayım” denilen sürede il sağlık müdürlüğünün bir denetimi olduğunda eczacının kendini savunacağı bir kanun ya da yönetmelik maddesi yoktur.
Bu tür kanun maddeleri, her ne kadar fiilen güçlü bir uygulama olanağı olmasa, hatta gündelik yaşamın akışına terslikler içerse de her zaman kötüye kullanılmaya, baskı aracı haline getirilmeye ve “bağcı dövmeye” uygun maddelerdir. 6197 sayılı Yasa’nın “Cezalar” başlıklı kısmında kanuna uyulmadığı takdirde uygulanacak idari para cezaları yerli yerinde durmaktadır. Gerek Yasa’nın 35. maddesi, gerekse Yönetmelik’in 44. maddesi içeriğe, usule, sürelerin başlangıcı ve bitişine ilişkin düzenleme yapmamıştır. Ortada asıl düzenlemenin Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun genelge ve yazışmalarıyla yapılacağı görüntüsü vardır. Kuşkusuz bu da maddeden murat edilen maksat konusundaki tahminleri güçlendirmektedir.
Asıl anlaşılmayan ya da tartışılması gereken şudur: Eczane, dolayısıyla eczacıların çalışma saatlerinin belirlenmesi yetkisi eczacı odalarına verilmişken neden bu çalışma saatlerinin istisnası sayılan izin, hastalık ve benzeri durumlar, eczanede bulunma, ikinci ya da yardımcı eczası olanların işbaşındaki durumu ve özellikle bunlarla ilgili bildirimlerin eczacı odalarına bırakılmadığıdır. En önemli soru bu olmakla birlikte bunu kimin tartışacağı ve yanıtlayacağı bu yazının konusu değildir.
Görünen o ki 35. maddenin değiştirilmesi için Yasa’nın madde gerekçesinde, düzenlemenin “...günümüz koşullarına göre yeniden belirleme…ihtiyacına” dönük olduğu açıklaması da epeyce tartışmalı durumdadır.
Diğer yandan eczacının ve mesul müdürün eczanede bulunuyor olması başlıbaşına mesleki ve etik bir sorundur. Hatta buna mali sorunları da eklemek gerekir. Kimi özel durumlar ve muvazaalı eczaneler haricinde eczacılar son dönemlerde eczanelerinde bulunmaya titizlik göstermekte, hatta bulunmadıkları zaman teknolojinin olanaklarını kullanmaktadırlar. Muvazaalı eczanenin tespiti önemlidir, ancak muvazaayı yakalayacağım diye bütün eczacıları köktenci bir uygulamanın için atmak doğru değildir. Eczacının işinin başında bulunması, herkesin işinin başında bulunması genel gerçeğinden ayrı düşmez. Bireysel ve toplumsal yararları ise saymakla bitmez. Ancak bir bilinç sorunu olan bu husus; yasalara, hakları düzenlemekten çok, bu kisve altında baskıcı ve kısıtlamaya dönüşen hükümler konularak mı gerçekleştirilecektir.
Soru böyle olunca önemli bir tıp kuralını hatırlamanın zamanı gelmiş demektir:
Primum non nocere…(Öncelikle, zarar verme)
Diğer yazılar için tıklayınız;
http://www.eczacininsesi.com/index.php?yon=ozgur&id=602
http://www.eczacininsesi.com/index.php?yon=ozgur&id=603
