“2018 Girerken Nüfusa Göre Eczane Uygulamasında Eczanenin Devralınması” başlıklı 21.12.2017 tarihli yazıda 2018’de nüfusa göre eczane sistemi için önemli bir yıl olduğunu, 2013 yılında eczacılık fakültesine girerek 2018 yılında mezun olacak yeni eczacıların istediği yerde eczane açamayacaklarını ve EYS (Eczacı Yerleştirme Sistemi) üzerinden puanlamaya tabi olacaklarını, ayrıca en az bir yıl yardımcı eczacılık yapmadan serbest eczane işletemeyeceklerini belirtmiştik.
Ayrıca bu sistem içinde eczane devralınması konusunda 6197 sayılı yasada açık bir düzenleme yapılmadığını, buna karşın genel olarak “eczane devralınmasının nüfusa göre eczane uygulamasının istisnası olduğu ve herkesin istediği kadar ve istediği yerde, yeter ki parasını versin eczane devralabileceği” şeklinde yaygın ve yanlış bir kanının yerleşmeye başladığından söz etmiştik.
Bu yazıda ise Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik’teki düzenlemeleri değerlendirmeye çalışacağız.
Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik’te kanunun tersine “Eczanenin devri” başlıklı açık bir madde vardır. Ancak bu kısa maddede “eczane devrine” dair ayrıntılı bir düzenleme yoktur. Sadece bu başlık altında devrin nasıl yapılacağından, yani usulden söz edilmektedir.
Peki, “eczaneyi devralanın durumu” Kanun’da belirsiz iken Yönetmelik’te netlik var mıdır? İlk halinde yoktu. Ancak 28.03.2016 tarih ve 29667 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan yönetmelik değişikliği ile kısmi ve geneli etkilemeyen bir düzenleme yapılmıştır.
Yönetmelik’e “Eczane açma, nakil ve devir hakkı” başlığıyla eklenen Geçici 2. madde, “Kanunun geçici 3. maddesi gereğince bir defaya mahsus olmak üzere nüfusa göre eczane açılmasına ve nakline dair sınırlamalara tâbi olmaksızın eczane açma hakkını haiz eczacılar, eczane devir almaları halinde eczane açma haklarını kullanmış sayılmazlar. Bu şekilde eczane devralınması halinde Kanunun Geçici 3. maddesi gereğince herhangi bir kısıtlamaya tabi olmaksızın bir defaya mahsus olmak üzere tanınan nakil ve devir hakkı ancak devralınan eczanede kullanılabilir.” şeklindedir.
Madde incelendiğinde, yasanın geçici 3. maddesine atıfta bulunduğu, dolayısıyla sadece “bir defaya mahsus kazanılmış hakları olan eczacıların durumunu” düzenlediği açıklıkla görülmektedir. Başka bir deyişle diğer eczacıların; yani kazanılmış hakkı bulunmayan eczacı ya da 2013 yılında eczacılık fakültelerine giren öğrencilerin mezuniyet sonrası durumunu düzenlememektedir. Yani kim ki bu maddeden hareketle herkes için sınırsız bir devralma hakkı olduğunu iddia etmekteyse, fena halde yanılmaktadır.
Esas itibariyle Yönetmelik’in bu maddesi kanundan artan boşluğun doldurulmasına talip olmakta; ancak bunu yaparken hukuk mantığının ve normlar hiyerarşisinin dışına çıkarak Kanun’un 3. maddesini aşmak suretiyle, bu maddede olmayan bir düzenleme yapmaktadır. Kanun’un hiçbir yerinde; kazanılmış hakkı bulunan eczacı ve öğrencilerin eczane devraldıklarında, bunun nüfusa göre eczane sınırlaması dışında kalacağına dair düzenleme yoktur. Kaldı ki, bu kabul edildiği takdirde kazanılmış hakkı olmayan eczacı ya da eczacılık fakültesi öğrencileri ile aralarında belirgin bir eşitsizlik hali doğacaktır.
Şu halde Yönetmelik’in bu düzenlemesi yasada yoktur ve yasaya aykırıdır.
Öte yandan Yönetmelik’in Geçici 2. maddesinin meramı anlatmakta güçlük çektiği ve farklı yönlere çekilebilecek anlamlar içerdiği görülmekle birlikte; genel anlatımından “kazanılmış hakları olanlardan eczane devralma işlemini bir sefer yaptıkları takdirde” kazanılmış haklar çerçevesinde diğer haklarının yanmayacağı yorumu çıkmaktadır. Bir defaya mahsus kazanılmış hakların Kanunun Geçici 3. maddesinde düzenlenmesi gibi, bunun da geçici bir maddeyle düzenlenmesi “devralma işleminin” bir defaya mahsus olduğunu göstermektedir. Şayet sınırsız ve devamlı kullanılan bir hak olsaydı bunun geçici bir maddeyle değil Yönetmelik’in asıl maddelerinden birinde düzenlenmesi gerekirdi.
Buradan hareketle şunu rahatlıkla söyleyebiliriz; tıpkı yasada olduğu gibi, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik’te de “kazanılmış hakları olmayan eczacı veya eczacılık fakültesi öğrencilerinin (2013 yılından itibaren girenler)” nüfusa göre eczane sınırlamasının istisnası olarak hiçbir kısıtlamaya tabi olmadan bir eczaneyi devralabileceklerine ilişkin hüküm yoktur.
Buna karşın kazanılmış hakları olanlar için, Yönetmelik’te 2016 yılında yapılan değişiklikle bir defaya mahsus devralma hakkı tanınmış olmakla birlikte, bu düzenlemenin yasada karşılığı yoktur ve yasaya açıkça aykırıdır. Başka bir deyişle, değişiklikle sadece kazanılmış hakları olan eczacı ve öğrencilere tanınan hakkın hukuksal dayanağı yoktur. Yasanın kazanılmış hakları düzenleyen Geçici 3. maddesinde bu yönde bir düzenleme bulunmamaktadır.
Yasanın boşluğu, kazanılmış hakları olan eczacı ve öğrenciler lehine diğerleri aleyhine eşitsiz biçimde Yönetmelik’le doldurulmaya çalışılmıştır. Ayrıca Yönetmelik’in Geçici 2. maddesinden, kazanılmış hakkı olanlara tanınan bu devralma hakkının da sınırsız olmadığı, geçici maddeyle düzenlendiğine göre kazanılmış haklar gibi bir defaya mahsus olduğu ve kazanılmış hakka bağlı olarak kullanılabileceği söylenebilir.
