SÖZLEŞME SERBESTİSİ ve SINIRLANMASI
Av. Özgür Başyiğit
I-Sözleşme Serbestisi Kavramı
Hukuk düzeni bireylere istedikleri biçimde hukuki ilişkiler kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak hakkını tanımıştır. Bireylere tanınan bu hakka kısaca ‘’irade özerkliği’’ adı verilmektedir.
Anayasanın 48. Maddesi de ‘’Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir’’ diyerek akit serbestisini güvence altına almış ve Gerekçe’de kanunun bu hürriyetleri ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabileceği belirtilmiştir.[1]
Akit serbestisi genellikle iki anlamda kullanılmaktadır: Biri akit yapmak serbestisi; fertler herhangi bir akdi yapıp yapmamak ve akdi dilediği kimseyle yapmakta serbesttir; diğeri ise tarafların yapacakları akdin muhtevasını diledikleri gibi düzenleme serbestisidir.[2]
Bunun yanında akit serbestisi, akit yapıp yapmama serbestisinin ötesinde ferdin dilediği kimseyle akit yapması, şekil serbestisi ve akdi sona erdirme serbestisini de kapsamaktadır.
Yukarıda ifade edilen serbesti kavramları esas olarak hukuk düzeninin başta gelen amaçlarından olan taraf iradelerine üstünlük vermek ve bu iradelerin en sağlıklı biçimde sosyal yaşama yansıması ilkesi açısından vazgeçilmez bir nitelik arz etmektedir. Sözleşme özgürlüğü, hukuk alanında, irade özgürlüğünün en önemli kaynağını teşkil eder.[3]
Sonuç olarak akit yapma serbestisini şu 3 genel başlık altında toplamak mümkündür:
a)Akit yapma serbestisi,
b)Akdin muhtevasını düzenleme serbestisi,
c)Şekil serbestisi.
Türk hukukunda genel ilke sözleşme özgürlüğü ilkesidir. Borçlar Kanunu, 19 ve 20. Maddedeki akit serbestisi prensibi ile bunun hudutlarını tayin etmiş bulunuyor.[4] Nitekim, ‘’yaşam için zorunlu mal ve hizmetleri satma’’, ’’savaş ekonomisinin gereksinmesi’’ ve ‘’sözleşmeyi yapmaktan kaçınmanın ahlaka aykırı düşmesi’’ gibi durumlarda, artık sözleşme yapma zorunluluğu söz konusudur.[5]
Sözleşmenin konusunu belirleme serbestisinin de ‘’hukuka aykırılık’’, ’’ahlaka aykırılık’’ ve ‘’imkansızlık’’ gibi sınırları vardır. Bunun gibi, ‘’genel işlem kayıtları’’ da anılan serbestiyi sınırlar.[6]
Sözleşme özgürlüğünü, kısaca, kişilerin diledikleri sözleşmeyi geçerli olarak yapabilmek hususunda sahip oldukları özgürlük diye tanımlayabiliriz.[7]
Sözleşme özgürlüğü geniş bir kavramdır. Yargıtay bir kararında sözleşme özgürlüğüne ilişkin geniş açıklamalar ortaya koymuştur: ’’ Genel olarak kişiler özel hukuku anlamında diğer kişilerle olan ilişkilerini, hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenler, diledikleri konuda diledikleri ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak Borçlar Kanunu’nda öngörülen (sözleşme serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği (sözleşme hürriyeti) kavramı ile Anayasa tarafından teminat altına alınmıştır (Anayasa m.40). O halde sözleşme serbestliği prensibine göre kişiler; kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev’i şahsına münhasır sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek hukuka (yani buyurucu ve yasak koyan hukuk kurallarına) ve ahlak ve adaba aykırı olmamak şartıyla kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşmelerin fizyonomisini (tipini) değiştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde tayin etmek hakkını haizdir. Bu serbestinin nedenini, devamlı olarak değişen ve gelişen toplumun, gerek sosyal ve gerekse ekonomik ihtiyaçlarının zorlamasında ve buna karşılık (kanunları yaparken kendisine gerekli malzemeyi genellikle geçmişteki tecrübe, ilmi ve kazai içtihadlardan alan) yasa koyucunun bu nitelikteki hayati ihtiyaçları önceden derpiş edip; uzun bir geleneğin sosyal ve ekonomik ihtiyaçlarını düzenleyememesinde aramak lazımdır. Hiç kuşku yoktur ki, bu kural tek taraflı irade beyanlarında da geçerli olan bir kuraldır. Diğer bir söyleyişle, tek taraflı bir irade beyanı ile borç altına giren kişinin, bu irade beyanının geçerli olup olmayacağı yine bu kurallarla (B.K. 19-20) çözümlenecektir.[8]
Hukuk düzeninin bireylere, kendi hukuki ilişkilerini kendi iradeleriyle kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak özgürlüğünü tanıması doğaldır. Kural olarak bir kişi dilediği akdi yapmakta serbest olduğu gibi istemediği bir akdi yapmaya da mecbur değildir.[9] Sözleşme özgürlüğü ve irade özgürlüğü kavramları ayrılamaz.
Akdin tarafları akdin konusunu diledikleri gibi tayin edebilirler. Bir akit tipine uyma zorunluluğu yoktur. İsterlerse kanunda düzenlenen bir akdin hükümlerini tamamen benimseyebilecekleri gibi, hatta sadece akit konusunda anlaştıklarını beyan edip kanuna yollama yapmakla yetinebilecekleri gibi, kanunda öngörülen bazı akitleri birleştirerek veya karıştırarak da bir akit yapabilirler. Hatta kanunda öngörülmemiş yeni bir akit yapmaları da mümkündür.[10]
Bu çerçevede tarafların sözleşme yaparken şekil yönünden serbest olmalarına ilişkin şekil serbestisi de sözleşme özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir. Çünkü esas itibariyle sözleşmelere ilişkin şekil konusu da belirli sınırlamalar ve belirli zorunluluklar hariç tutulursa tümüyle tarafların iradelerine dolayısıyla serbestlik alanlarına bırakılmış bir husustur. Dolayısıyla şekil serbestisi olarak ifade edebileceğimiz bu konu da sözleşme serbestisinin doğal bir uzantısı olarak değerlendirilecektir.
Görüldüğü gibi hizmet sözleşmesi serbestisi gerek teoride normlar hiyerarşisinde gerekse pratikte yargı kararlarıyla korunan değil amaçlanan bir prensip halini almıştır. Bunun başta gelen sebebi bizim hukuk sistemimizde dahil olmak üzere hukuk sistemlerinin tümünün taraf iradelerine verdiği önemdir. Zira kişisel ilişkilerin yansımasından oluşan hukuk sınırlayıcı değil koruyucu bir sistem içinde hareket eder ve bu çerçevede tarafların iradelerine sınır koymayı değil bu iradelerin güvenlikli bir yapı içerisinde sağlam şekilde yansımasını amaçlar.
A-Sözleşme Özgürlüğünün Çeşitli Görünümleri:
1-Sözleşme Yapıp Yapmama Özgürlüğü:
Kural olarak hiç kimse, isteği dışında, bir sözleşme ilişkisine girmeye mecbur değildir. Hiç kimse, bir sözleşmenin kurulması için bir öneride bulunmaya zorlanamayacağı gibi, kendisine yöneltilen bir öneriyi kabule de mecbur değildir.[11]
2-Sözleşmeye Son Verme Özgürlüğü:
Sözleşenler ayrıca vücuda getirdikleri sözleşmeyi, tümüyle ya da bir bölümüyle ortadan kaldırma özgürlüğüne de sahiptirler.
3-Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğü:
Bu özgürlüğe dayanarak sözleşenler, sözleşme özgürlüğünün sınırları içinde bir sözleşmenin içeriğini diledikleri biçimde belirleyebilirler.[12]
4-Sözleşmenin Tipini Belirleme Özgürlüğü:
Aile hukuku ve eşya hukuku alanındaki sözleşmelerin sayıları ve tipleri belli (numarus clausus) olduğu halde; borçlar hukuku alanında tip özgürlüğü ilkesi egemendir. Kişiler, B.K.’nda öngörülen sözleşmelerden (örneğin alım satım sözleşmesi, kira, bağışlama v.b. gibi) (=tipik sözleşmeler) başka, kanun tarafından hiç düzenlenmemiş, yeni sözleşme tipleri de vücuda getirebilirler (tipik olmayan sözleşmeler ya da adsız sözleşmeler).[13]
B-Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlanması:
Kural olarak bir kimse bir başkasıyla sözleşme yapıp yapmamakta serbesttir. Fakat bu serbestinin de istisnaları vardır ki bu hallerde bir sözleşme yapma zorunluluğu söz konusu olmaz. Kanun sözleşme özgürlüğünü ya olumlu (müsbet), ya da olumsuz (menfi) bir tavır takınarak sınırlar.
Sözleşme özgürlüğüne ilişkin olumlu sınırlamalar şunlardır:
1-Bazı sözleşmelerin yapılmasını zorunlu saymak.
2-Edimlerin kıymetini bazı kayıtlara tabi tutmak.
3-Bazı sözleşmeleri kamu organlarının iznine bağlı kılmak.
Olumsuz sınırlamalar ise şu şekilde sayılabilir.
1-Sözleşmeleri hükümsüz saymak.
2-Sözleşmeleri yasaklamak.
1-Sözleşme Özgürlüğünün Olumlu Müdahalelerle Sınırlanması:
Sözleşme özgürlüğünün – kanun koyucu tarafından – olumlu müdahalelerle sınırlanması, bazı durumlarda bir kimsenin sözleşme yapmakla yükümlü olması ve taraflar arasında kurulmuş sözleşmenin içeriğinin, onların katkısı olmaksızın değiştirilebilmesini anlatır.[14]
a)Sözleşme Yapma Zorunluluğu:
Kural olarak, hiç kimse istemediği bir sözleşmeyi yapmak zorunda bırakılamaz. Fakat halk için önemli bazı ihtiyaçların karşılanmasını hedef tutan sözleşmeleri yapmak, bazı özel kurallarla zorunlu kılınmıştır.
Kamu hukuku kuralları uyarınca kamu hizmeti görmekte olan kamu idareleri veya müesseseleri veya bunlara bağlı teşekküller ya da imtiyaz yolu ile bu hizmetleri yürüten işletmeler (Devlet Demiryolları, Türkiye Denizcilik İşletmeleri, P.T.T., Belediye, Otobüs ve Su İşletmeleri, Türkiye Elektrik Kurumu, v.s.) şartlarına uygun şekilde müracaat eden her şahısla sözleşme yapmakla yükümlüdürler.[15]
Yargıtayımız da konuya ilişkin şöyle bir hükme varmıştır: ‘’ … İdarenin objektif şartlarla ilan ettiği hizmetlerin yapılması için kendine düşeni yerine getiren kişi, bu hizmetlerden yeterince yararlanma hakkını haizdir. Belirli bir bedel karşılığında ve bazı şartlar altında yararlanılan hizmetlerin genellikle vasfı olmayıp, akdi bir niteliği vardır… Kişilerin belirli şartlara uymak… ve bir bedel vermek suretiyle faydalandığı bu tür sözleşmeler ‘’iltihaki sözleşmeler’’dir. İltihaki sözleşmeler, bir kamu hizmet ifa edip hukuken veya eylemli olarak … tekel durumu arzeden ve halkın bağlanması gereken (nakliye müesseseleri, elektrik, hava gazı ya da P.T.T., su işletmeleri gibi) teşebbüslere ait formüle edilmiş sözleşmeleri ifade eder. Bu sözleşmelerin ayırıcı tarafı, halkın bunları kabul yahut rededebilmesindedir. Teşebbüsün, yerine getirmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmeti gereğince icap, genel ve devamlı bir nitelik taşır, herkes her zaman böyle bir icabı kabul edebilir.
Bu itibarla teşebbüs icabı kabul eden bir özel ya da tüzel kişi ile (eğer o kişi gerekli şartları haiz ise) sözleşme yapmaktan kaçınamaz…’’[16]
Ancak Yargıtay teknik olanakların bulunmaması halinde kuruluşun hizmet vermekten kaçınabileceğini hükme bağlamıştır.[17]
Aksine davranış halinde yani gerekli şartları haiz bir kişinin başvurusuna rağmen teknik olanaklar da yeterli olduğu halde kamu kuruluşu hizmet vermekten kaçınırsa kamu hukuku kurallarına göre şikayet veya dava yoluna başvurulabilir.[18]
Bazen, B.K. m. 41/III’den de sözleşme yapma mecburiyeti doğabilir. Örneğin, yaşam için zorunlu mal ve hizmetleri piyasaya süren ve fiili tekel durumunda bulunan teşebbüslerin sözleşme yapma mecburiyeti B.K. m. 41/III’ye dayandırılmaktadır.[19] Burada piyasaya egemen teşebbüslerin ve fiili tekellerin, halka sunulan mal ve hizmetler bakımından, sözleşme yapma zorunluluğu söz konusudur.
Buna karşı, halka açık yerlerin (sinema, tiyatro, kahvehane, plaj v.b.) gelen müşteri ya da seyirciler ile sözleşme mecburiyeti, gene yapmış oldukları öneriden ileri gelir. Bunların, kanundan türeyen bir sözleşme yapma mecburiyeti söz konusu değildir. Çünkü kapılarını kapayarak sözleşme yapmaktan kaçınmaları mümkündür.
b)Edimlerde Değer Sınırlamaları:
Kanun koyucunun sözleşme özgürlüğüne müdahalelerinin bir kısmı olağanüstü zamanlarda daha da artan edimlerin kıymet itibariyle sınırlarını tayin etmek suretiyle olur.
Belediyelere narh koymak, mahkemelere gayrimenkul kiralarını tespit etmek gibi yetkilerin verilmesi, sözleşme özgürlüğüne konan bu yöndeki sınırlamaların misallerini teşkil eder.
c)Sözleşmeleri Kamu Organlarının İznine Bağlı Kılmak:
Bazı sözleşmelerin geçerli olarak yapılabilmeleri için resmi makamlardan izin almak gerekir. Mesela dış ticaret rejimini düzenleyen mevzuat, ithalat, ihracat ve döviz alım satımı gibi bazı işlemler için durum böyledir. Keza Maden Kanunu’nun 39 uncu maddesine göre, maden arama ruhsatnamesinin devrine ilişkin sözleşmeler Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığının iznine bağlıdır. Ne var ki, izne tabi işlemlerin, ileride yapılması hakkındaki sözleşme yapma vaadlerini batıl saymak mümkün değildir. Böyle bir vaad gerekli izin alındığı takdirde asıl sözleşmeyi yapma yükümünü doğurur.[20]
2-Sözleşme Özgürlüğünün Olumsuz Biçimde Sınırlanması:
Sözleşme yapma özgürlüğünün olumsuz biçimde sınırlanması bazı sözleşmeleri hükümsüz saymak veya yasaklamakla gerçekleştirilir.
B.K. m.19/2 sözleşme özgürlüğünün genel sınırlarını gösterir. Buna göre:
‘’ Kanunun kat’i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet, ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.’’
Örnek İsviçre B. K.'na daha uygun bir çeviri şöyle olmalıydı: ‘’ Kanunda yazılı hükümlere uymayan anlaşmalar ancak kanun değiştirilemez nitelikte bir hüküm koymamış veya sözü edilen uymama, kamu düzenine, ahlaka ya da kişilik haklarına aykırı düşmemiş bulunduğu takdirde caizdir. ’’[21]
a)Değiştirilemeyen Kurallar ve Yedek Hukuk Kuralları:
aa)Kanunun belli konulara ilişkin kuralları, kendilerine aykırı düşen anlaşmaları önlemek amacını güder. İşte belli bir konuya ilişkin bulunan ve tarafların iradeleriyle değiştirilmesi mümkün olmayan kurallara emredici hukuk kuralları denir.[22]
Bir hükmün emredici niteliği yani aksine anlaşma yapılamayacağı veya aksine yapılan anlaşmanın muteber olmayacağı kanunda açıkça ifade edilmiş olabilir.
Örneğin:
Taraflar, kanunun emrettiği sıhhat şekillerine uymadan sözleşme yapmayı kararlaştıramazlar (B.K. m. 11/II). Borçlunun, ağır bir kusurla alacaklıya vereceği zarardan sorumlu tutulamayacağı hakkında önceden sözleşme yapılamaz (B.K.m 99/I). Borçlu, ileride gerçekleşecek zamanaşımı def’ini ileri sürmek hakkından feragat edemez (B.K. m.139/1).
Fakat çok kere bir hükmün emredici hukuk kaidesi olup olmadığı, ifadesinden anlaşılmaz. Hükmün niteliğini tayin için, dayandığı esasın ve hükmün konulmasındaki amacın araştırılması gerekir.[23]
Buna göre:
Kamu düzenini yani toplumun menfaatini koruma amacı güden hükümler amaçları itibariyle emredici hukuk kaidesi niteliği taşırlar (M.K. m.97) .
Toplumun ahlaki esaslarını korumak amacı güden hükümler de amaçları icabı emredici hukuk kaidesi niteliği taşırlar (B.K. m.65) .
Fertlerin şahsiyetini korumak amacı güden hükümler de emredicidir (M.K.m.23) .
Ekonomik, sosyal veya fiziki durumları yüzünden zayıf olanları koruma amacı güden hükümlerde emredicidir.
Taraflar sözü edilen emredici kuralları değiştiremezler. Bu kurallara aykırılık hükümsüzlüğe yol açar. Hatta emredici kuraldan kaçınmak için kanuna karşı hileye başvurulması halinde de aynı müeyyide uygulanır.[24]
bb)Ortada somut bir emredici hüküm bulunmasa dahi, yapılan bir akit kamu düzenini ihlale yönelikse, bu sebeple hükümsüzlük müeyyidesi ile karşılaşır.
Kamu düzeni, göreceli bir kavramdır; kesin bir tanımını yapabilmek zordur. Genel olarak, kamu düzeni ile, belli bir ülkede, belli bir zaman diliminde, toplumun ve devletin çıkarlarını çok yakından ilgilendiren ve tüm hukuk kurallarının oluşturduğu düzen anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla, uygulanmalarında toplumun kesin çıkarlarının bulunduğu tüm hukuk kurallarından oluşan düzene, kamu düzeni denir.[25]
Bu kuralların zamanla muhtevası değişebilir. Mesela Türk Parasını Koruma Mevzuatının yabancı döviz bulundurulmasını yasakladığı dönemde, bu konuda kamu düzeni, sınırlayıcı bir yönde iken, kısıtlamalar kaldırılınca kamu düzeni, serbestlik yönüne dönüşmüştür.[26]
Her ne kadar kamu düzenine aykırı sözleşmelerin hükümsüz olacağı esas olsa da doktrinde bir kanun hükmüne aykırı düşmediği halde sözleşmenin kamu düzenine aykırı sayılarak hükümsüz kılınabilmesinin tehlikeli bir belirsizliğe yol açacağı gerekçesiyle, kanundaki bir düzenlemeye aykırı düşmeyen bir hususun kamu düzenine aykırı olduğunun da ileri sürülemeyeceği görüşü ileri sürülmüştür.[27]
cc)Bir akdin konusu şahsiyete aykırı ise akde bu sebeple hükümsüzlük müeyyidesi uygulanır. Bu nedenle, kişinin karar verme özgürlüğünün hukuki muamelelerle önceden sınırlanmasına izin verilmediği gibi, kişiyi hak ve fiil ehliyetinden yoksun kılan işlemlerde yasaktır.
Bundan dolayı, kişiyi her yönden sımsıkı bağlayan ve ekonomik varlığını tehlikeye düşüren sözleşmeler (=boğazlama sözleşmeleri) hükümsüzdür.[28]
dd)Hukukumuzda emredici hukuk kurallarının yanında bir de yedek hukuk kuralları vardır. Bunlar tarafların sözleşmede boş bıraktıkları yerleri dolduran tamamlayıcı ve tarafların irade beyanlarına yorum getiren yorumlayıcı hukuk kuralları olarak ikiye ayrılırlar.
Yedek hukuk kurallarının sözleşmelere müdahalesi, emredici hukuk kuralları kadar sert ve kesin olmamakla beraber, sözleşmedeki boşlukları tamamlamak veya iradelere belli bir anlam vermek gibi oldukça önemli bir tarzda vukubuluyor.[29]
ee)Doğrudan sözleşme konusunu hedef almayan ancak; belli borç ilişkilerinin kurulmasını yasaklayan hukuk kuralları da vardır. Örneğin T.T.K. m. 329 bir anonim şirketi kendi hisse senetlerini almaktan menetmiştir. Bu tür yasaklamalar da sözleşme yapma özgürlüğünü kısıtlamaktadır.
ff)Herhangi bir somut hükümde ifade edilmiş olmasa dahi konusu toplumda yerleşmiş ahlaki kurallara, diğer bir ifade ile genel ahlaka (adaba) aykırı akitler de hükümsüzlük müeyyidesi ile karşılaşır.[30] Tabi söz konusu olan, bir şahsın ahlak anlayışı değil topluma malolmuş ahlak kurallarıdır[31]
b)Ahlaka Aykırılık:
Ahlaka aykırılık çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir:
a)Bir kimseyi belli bir davranışta bulunmaya zorlama. Örneğin, bir kimseyi din ya da parti değiştirmek amacıyla yapılan sözleşmeler.
b)Kişisel özgürlüğün ya da ekonomik varlığın aşırı derecede sınırlandırılması. Örneğin süresiz hizmet sözleşmeleri ya da yaşamı tehlikeye sokan edimler içeren sözleşmeler.
c)Ahlaka aykırılık sözleşmenin içeriğinden de çıkabilir. Mesela, bir randevu evi işletmek için yapılan şirket akdi, hiçbir emredici hukuk kaidesine aykırı değildir. Zira böyle bir şirket kurulamayacağına dair bir hüküm yoktur. Fakat söz konusu şirket akdinin yapılması ile güdülen amaç ahlaka aykırıdır ve bu sebeple akit hükümsüzlük müeyyidesine tabi olur.[32] Dolayısıyla yazılı bir hukuk kuralına aykırı olmamasına rağmen böylesi bir düzenleme başka bir deyişle bu amaçla yapılmış bir sözleşme toplumca genel kabul görmüş ahlak kurallarına aykırı olduğu için geçerli olmayacak ve hüküm ifade etmeyecektir.
Yargıtay’ın görüşü de bu doğrultudadır.[33]
Ancak, ahlaka aykırı bir amaç sebebiyle akdin hükümsüz olması için:
aa)Söz konusu amacın her iki akit tarafından da güdülmesi; hiç değilse bir tarafın güttüğü amacın diğer tarafça bilinmesi.
bb)Karşı tarafın ahlaka aykırı amacı bilmesinin yanında bu amacın gerçekleştirilmesini teşvik etmesi veya bu sayede normalin üstünde bir çıkar sağlaması aranmalıdır.[34]
Ahlaka aykırılığın takdiri yargıca aittir. Yargıç, ahlaka aykırılığı, kendi özel ahlak anlayışına göre değil, dürüst yurttaşların genel ahlak anlayışına göre takdir etmeye çalışmalıdır.[35]
Kanunun özel olarak düzenlemek suretiyle izin verdiği sözleşmelerin ahlaka aykırılığından söz edilemez. Örnek olarak, boşanmanın maddi sonuçlarına ilişkin anlaşmayı M.K. m.134/3 uyarınca hakimin onamasından sonra, bu anlaşmanın maddi çıkar karşılığı boşanmaya razı olmayı içerdiğinden ahlaka aykırılık veya kişilik haklarına aykırılık sebebiyle geçersiz olduğu ileri sürülemeyecektir.[36]
c)İmkansızlık:
Akit yapıldığı esnada akdin konusunu teşkil eden edimlerden biri objektif olarak imkansız ise, akit hükümsüzdür. Bu imkansızlık fiili bir imkansızlık olabileceği gibi hukuki bir imkansızlık dahi olabilir.
Ancak önemli olan nokta imkansızlığın ne zaman mevcut bulunduğudur. İşaret edelim ki, akdin muteberliğine etki yapan imkansızlık, akdin yapıldığı anda mevcut olan imkansızlıktır.[37] Akit yapılırken imkansız olan edimin sonradan şartların değişmesi ile mümkün hale gelmesi, akde muteberlik sağlamaz.
Akit yapılırken mevcut olan imkansızlığın akdin muteberliğine tesir edebilmesi için bunun objektif bir imkansızlık olması gerekir.[38]
Sözleşmedeki edim, aynı edimi üstlenecek hiçbir borçlu tarafından yerine getirilmeyecek ise, objektif imkansızlıktan söz edilir.[39]
Buna mukabil edimin objektif olarak imkansız olduğunu bilmesine rağmen karşı tarafa bunu söylemeyip akit yapan kimse, bu davranışı yüzünden karşı tarafın uğradığı zararı tazminle yükümlü tutulabilir (culpa in contrahendo).[40]
3-Yargısal Revizyon:
Bir sözleşme ilişkisi içinde hakimin müdahalesi üç şekilde söz konusu olabilir:
a)Sözleşmenin yargısal yoldan tamamlanması, sözleşmedeki boşlukların yargıç tarafından doldurulması anlamına gelir. Böyle bir yardım, B.K.’ muzda sözleşmenin ikinci derece noktaları bakımından, öngörülmektedir.[41]
b)Sözleşmenin yargısal yoldan düzeltilmesinde ise B.K.’muzda bazı hükümler mevcuttur. Örneğin, sözleşmede aşırı bir cezai şart (m. 161) veya aşırı bir tellallık ücreti söz konusuysa (m. 409) hakim, takdir yetkisine dayanarak bunu adil bir miktara indirebilir.
c)Yargıcın sözleşmelere müdahalesi, sonradan koşulların değişmesi üzerine de söz konusu olabilir. Örneğin, koşulların değişmesi ile, sözleşmenin yerine getirilmesi taraflardan biri için katlanılmaz bir duruma dönüşürse, yargıçtan sözleşmeye müdahale etmesi istenebilir.[42] Zira böyle bir durum meydana gelmesinden zarar gören ve sözleşmeye devamı katlanılmaz bir hal alan taraf için sözleşmenin sürdürülmesi ve yükümlülüklerin yerine getirilmesi ekonomik bir yıkıma yoıl açabilir. Hukuk sisteminin böylesi durumlara karşı bir mekanizma oluşturması bir zorunluluktur. Bu çerçevede yargıcın sözleşmeye müdahalesi kavramı oluşturulmuş ve bu çerçevede spesifik kurallara yer verilmiştir.
‘’Clausula rebussic stantibus’’ ya da ‘’ emprevizyon’’ adı verilen teori aracılığıyla yargıcın sözleşmeye müdahalesinin söz konusu olması şu koşulların gerçekleşmiş olmasına bağlıdır:
aa)Borç henüz ifa edilmemiş,
bb)Yeni bir durum ortaya çıkmış,
cc)Bu yeni durum taraflardan birinin fiilinden kaynaklanmamış,
dd)Bu yeni durum önceden kestirilemez nitelikte,
ee)Yeni durum taraflardan biri için sözleşmeyle bağlı kalmayı tahammül edilemez hale getirmiş olmalıdır.[43]
Bu koşulların gerçekleşmesi halinde, işlem temelinin çöktüğü kabul edilecek ve yargıç sözleşmenin mahiyetini değişen hal ve şartları ve tarafların menfaatlerini gözönünde tutarak hakkaniyete uygun bulduğu değişiklikleri yapabilecektir.[44] Böylece sözleşmeye devamı kaçınılmaz bir hal alan ve bu suretle ekonomik bir yıkımla karşı karşıya olan taraf nisbeten korunmuş olacaktır. Bu suretle her iki tarafında menfaatlerini gözönünde tutularak tarafların zarar görmesi azami ölçüden önlenmiş olacaktır.
C-Şekil Serbestisi:
1-Şekil Kavramı
İrade beyanı yani arzunun dışa açıklanması çeşitli şekillerde yapılabilir. Bu dışa vurum sözle, yazıyla yapılabileceği gibi başka bir davranışla da yapılabilir. Bu bakımdan mutlak anlamıyla her türlü irade beyanı bir şekil içinde ortaya çıkar.[45] O halde genel anlamda bir iradenin açıklanması için kullanılan araca şekil denir. Oysa, dar ve teknik anlamda ‘’şekil’’ kavramı ile, sadece kanun tarafından ya da hukuki muamele ile, bir irade açıklaması için öngörülmüş bulunan, belirli bir dış kalıp anlaşılır.
Dikkat edilirse şeklin niteliği konusunda belirli bir zorunluluk söz konusu değildir. Bu konu tümüyle tarafların iradelerine bırakılmış bir husustur. Ancak burada önemli olan taraflara şekil konusunda tanınan serbesti diğer bir deyişle özerkliktir. Dolayısıyla bu konu yani şekle ilişkin serbesti de sözleşme serbestisinin ayrılmaz bir parçası olarak değerlendirilebilir. Burada önemli olan taraflara şeklin niteliği konusunda tanınan serbestiden çok sözleşmelerin şekle bağlanması ve bu konuda mevcut düzenlemelere uyulması açısından tanınan serbestidir.
a)Şeklin Yararları:
Hukuki muamelelerin belli bir şekle bağlanması aşağıdaki yararları sağlar:
a)Şekil taraflardan birini veya her ikisini korumak için öngörülmüş olabilir. Şekle uyma zorunluluğu akit yapacak olan kimseyi düşünmeye sevk eder.[46]
b)Hukuki muamelelere açıklık ve kesinlik kazandırır.[47]
c)Hukuki muamelelerin ve özellikle sözleşmelerin ispatlanmasını kolaylaştırır.
d)Şekil, resmi sicillerin sağlam temele dayanmasını sağlamak için öngörülmüş olabilir.
e)Şekil, taraflar ve üçüncü şahıslar bakımından hukuki emniyet sağlamak için öngörülmüş olabilir.
b)Şeklin Sakıncaları:
Hukuki işlemlerin belirli şekil kurallarına bağlanması çeşitli sakıncalar da doğurur:
a)Şekil zorunluluğu kabul edilirse, her şeyden önce, buna uymayan, belki de bundan habersiz olan ilgililerin irade açıklamaları etkisiz kalacaktır.[48]
b)İkinci olarak, para ve zaman kaybına neden olur.
c)Üçüncü olarak da, biçim koşullarına aykırılık, hukuki muamelenin hükümsüzlüğü sonucunu doğuracağından, özellikle kendisini muamele ile bağlı sayan dürüst taraf bakımından sakıncalar ortaya koyar.[49]
d)Şeklin vakit alan ve ilgilileri rahatsız eden bir şey olduğu şüphesizdir. Bir sözleşmeyi gerçekten yapmak isteyenlerin, sırf şekilden yıldıkları için bazen bundan vazgeçmelerine veya sözleşmeyi geciktirmelerine oldukça sık rastlanır. Bu yönüyle şekil iş hayatında, iktisadi kıymetlerin değiş-tokuş edilmelerindeki hızı kesen bir etken teşkil etmektedir. Bu durumda hiç kuşkusuz günümüzün hızlı hareket eden ekonomik yapısı içerisinde şeklin olumsuz bir etmen olarak kabul edilmesine yol açacaktır.
2-Şeklin Çeşitleri:
a)Amaçları Bakımından:
aa)Sıhhat Şekli:
Maddi hukukun emrettiği bir şekil kuralına taraflar uymadıkları takdirde yapılan sözleşme esas itibariyle batıldır. Bir hukuki muamele, öngörülen biçimde yapılmadığı takdirde geçerli sayılmayacaksa, geçerlik biçimi söz konusudur. Nitekim B.K. m. 11/II'de bu durum şu şekilde ifade edilmektedir: ‘’Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz’’. İşte Borçlar Kanunu'nun bu hükmünde söz konusu olan şekil kavramı sıhhat şekli olarak tanımlanır.
Sıhhat şekline örnek olarak Ticaret Kanunu m. 583’de öngörülen şekil şartı, M. K. m. 53’de derneklere ilişkin getirilmiş bulunan yazılı şekil şartı; M. K. m. 478’de vasiyetname için getirilmiş bulunan şekil şartları, M. K. m. 123’de evlenmenin resmi memur önünde yapılmasına ilişkin getirilmiş bulunan şekil şartı verilebilir. Bu örneklerin artırılması mümkündür.
bb)İspat şekli:
Hukuk düzeni bir hukuki muamelenin kanıtlanmasını kolaylaştırmak için belirli biçimler öngörmüş bulunuyorsa, ispat şeklinden söz edilir. İspat şekline örnek olarak H.U.M.K. m. 288’de yer alan bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri kırk milyon lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması hükmü verilebilir. Burada söz konusu olan miktar sınırlaması enflasyonist yapı nedeniyle sürekli olarak yenilenmekte ve yükseltilmektedir. Önceleri yirmi bin lira olan rakam bugün kırk milyon liraya kadar yükseltilmiş olmasına rağmen bu miktar bile günün ihtiyaçlarına cevap vermekten son derece uzaktır.
cc)Sıhhat Şekli ile İspat Şekli Arasındaki Farklılıklar:
aaa)Sıhhat şekline uyulmadan yapılan bir hukuki işlem batıl olduğu halde; ispat şekline uyulmadan yapılan bir hukuki işlem hüküm ifade edecektir.
bbb)Borçlunun ikrarı veya kendisine mahkemede yöneltilen yeminden kaçınması halinde ispat şartı olan yazılı delile artık ihtiyaç kalmaz ve dava alacaklının (davacının) lehinde sonuçlanır. Oysa şekil, sıhhat şartı olduğu takdirde, bu şekle riayet edilmeden yapılan işlem davalı tarafından mahkemede ikrar edilse bile yargıç davayı reddetmek zorundadır. Zira, sıhhat şekli gerçekleştirilmeden yapılan, sonuç olarak da batıl bulunan bir hukuki işlem, davalı tarafından ikrar edilmiştir diye hüküm kazanamaz.[50]
ccc)Diğer taraftan sıhhat şekline ilişkin kurallar, emredici hukuk kurallarıdır. Taraflar bunların aksini kararlaştıramazlar. Oysa, taraflar ispat şekline bağlı tutulan bir işlemin, serbestçe, yani bu şekle bağlı kalmadan ispat edilebileceğini kararlaştırabilirler. Kısaca ispat şekline ait kuralların anlaşma ile etkisiz bırakılmaları mümkündür.[51]
b)Kaynakları Bakımından:
aa)Kanuni Şekil:
Bir hukuki işlemin ve özellikle bir sözleşmenin geçerli olabilmesine ilişkin biçim, kanun tarafından öngörüldüğü takdirde buna kanuni şekil denir. Örneğin, alacağın devrinde ve kefillik sözleşmesinde, B.K.’ muz yazılı biçimi öngörmektedir (BK m.163, 484).
bb)İradi Şekil:
Taraflar, kanunen bir şekle tabi tutulmamış bir akdin şekle tabi olarak yapılması hususunda anlaşmışlar ise, kararlaştırdıkları şekil gerçekleşmedikçe akitle bağlanmış olmazlar (B.K. m. 16/1).[52] Bu şekilde kanunen değil tarafların iradesince öngörülmüş şekle ilişkin düzenlemeler de tıpkı kanuni düzenlemeler gibi bağlayıcılık kazanacaktır. Bu da iradi şeklin önemli ve öngörülmesi durumunda uyulması zorunlu bir düzenleme halini almasını sağlayacaktır.
Taraflarca kararlaştırılan iradi biçim, geçerlik biçimi olabileceği gibi (B.K. m. 16/1), bir tanıt (ispat) biçimi de olabilir.[53] Şekil anlaşmasında herhangi bir açıklama yapılmış bulunmamasına rağmen, öngörülen şeklin bir sıhhat şekli olmadığını ileri süren taraf, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
Taraflar, kanunen şekle tabi olmayan bir akdi şekle tabi tutmak hususunda anlaşabilecekleri gibi, kanunen şekle tabi bir akdin şekil şartlarını ağırlaştırmaları da mümkündür. Mesela, kanunen adi yazılı şekle tabi olan alacağın temlikinin veya kefaletin resmi şekilde yapılmasını taraflar kararlaştırabilirler.[54] Bu durumda resmi şekle uyulmazsa akit geçerli olmaz; fakat tarafların ispat kolaylığı için resmi şekil kararlaştırdıkları ispatlanırsa, kanuni şekle uyulması akdin muteberliği için yeterli olur.
Taraflar aksini kararlaştırmadıkça anlaşma gereği şekle tabi bir akitte değişiklik yapılması için aynı şekle uyulma zorunluluğu olmayacağı gibi; bu durum şekil anlaşması içinde geçerlidir.
c)Yapılış Tarzına Göre:
aa)Adi Yazılı Şekil:
Akdi oluşturan irade beyanlarının veya beyanlardan birinin yazılı bir metinde açıklanması ve beyanda bulunan tarafından imzalanması adi yazılı şekli gerçekleştirir.[55] Borçlar Kanunumuzda alacağın temliki (B.K. m. 163), şuf’a sözleşmesi (B.K. m. 213/2), bağışlama vaadi (B.K. m. 238/2), kefalet (B.K. m. 484) ve daha pek çok sözleşme için adi yazılı şekil öngörülmüş bulunmaktadır. Adi yazılı biçim, iki öğeden oluşur: Metin ve imza.
Metin açısından yazının üzerine yazıldığı maddenin ve yazının ne tarzda ve ne ile yazıldığının herhangi bir önemi yoktur. Metin taraflardan biri tarafından yazılabileceği gibi bir üçüncü kişi tarafından da yazılabilir. Metnin tümünün aynı kağıt veya başka bir madde üzerinde bulunması gerekmez. Ancak, birden fazla metin arasında imzaların bunların tümünü kapsadığını gösteren bir bağlantı bulunmalıdır.[56]
Şekil şartı yerine geldikten sonra metnin kısmen veya tamamen telef olması geçerliliği etkilemez. Önemli olan bu hususun ispat edilebilmesidir.
İmza ise özelliği olan bir konudur. İmza, yazılı bir irade açıklamasının kendisine ait olduğunu ifade etmek amacıyla, bir kimsenin ismi için kullandığı özel biçimdeki çizgi ve harflerden oluşan bir işarettir. Borçlar Kanunu m. 14/1'e göre imzanın kişinin el yazısı olması gerekir. İmza herhangi bir zorlama olmaması şartı ile bir başkasının yardımı ile bile atılsa geçerlidir. Bununla birlikte imzanın sahte olduğu iddia edilir ve imzanın kime ait olduğu saptanmak istenirse bu husus bilirkişiler tarafından tespit edilir.
Okuma yazma bilmeyenler veya bedeni bir engeli yüzünden elle imza atamayanlar tasdik edilmiş bir el işareti kullanabilecekleri gibi tasdik ettirilmiş bir mühür veya sol elin baş parmağını kullanmak yöntemlerinden de yararlanabilirler. Körlerce atılan imzalar tasdik ettirilmedikçe ve imza attıkları metnin içeriğini bildikleri sabit olmadıkça bu imzalar kendilerini bağlamaz.
Yazılı şekle tabi bir akitte, yazılı metinde o akitle borç altına girenlerin imzalarının bulunması gerekir. Şayet tek tarafa borç yükleyen bir akit söz konusu ise, sadece o tarafın beyanının yazılı metinde yer alması ve metni onun imzalaması şarttır. İki tarafa borç yükleyen bir akit söz konusu ise her iki tarafın beyanının da yazılı metinde yer alması ve metni ikisinin de imzalaması gereklidir. Nitekim Borçlar Kanunu’nun 13/1 maddesi '' Tahriri olması icabeden akitlerde, borç deruhte edenlerin imzaları bulunmak lazımdır'' hükmünü getirmiş bulunmaktadır. Nitekim Yargıtayımız bir kararında bağışlama yükleniminde, yalnızca bir tarafın borç altına girmesinden bahisle bağışlayanın açıklamasını ve imzasını şekil şartının yerine getirilmesi açısından yeterli bulmuş bağışlananın kabulünün bir biçime girmesi gerekmediğini öngörmüştür.[57]
Atılacak imzanın, yapılan irade beyanını kapsaması gerekir. Boş bir kağıda atılan imzanın (açığa imza, beyaza imza), sonradan üzerinin doldurulması halinde yazılı şeklin gerçekleşmiş sayılıp sayılmayacağı tartışma konusudur.[58] Kanatiimizce de doğru çözüm metnin imza sahibinin iradesi doğrultusunda doldurulduğu veya güven teorisine göre iradesinin bu yönde olduğuna inanılarak doldurulduğu takdirde artık şekle aykırılıktan söz edilememesidir.
bb)Resmi Şekil:
Resmi şekil, akdi oluşturan irade beyanlarının kanunda belirtilen usule göre resmi memur tarafından düzenlenen vesikada açıklanması ile gerçekleştirilir.
Borçlar Kanunu sıhhati resmi şekle tabi akitlerde bu husustaki resmi senetleri düzenlemeye hangi makamın yetkili olacağını ve senetlerin düzenlenmesinde uyulacak usul kurallarını belirtmemiştir. Ancak, Noterlik Kanunu m. 60 gereğince herhangi bir kanunda farklı bir makam öngörülmedikçe resmi şekle tabi işlemleri noterler düzenleyecektir.
Yetkili olduğu konularda noterlerin ancak re'sen düzenleme şekline uyarak düzenledikleri noter senetleri (Noterlik Kanunu m.84 v.d.), sıhhat şartı olan resmi şekli gerçekleştirir. Noterlerin sadece imza tasdiki yaptıkları senetler (Noterlik K. m.90 v.d.) sıhhat şartı olan resmi şekli gerçekleştiremezler.[59]
3-Şekil Kurallarına Aykırılığın Sonuçları:
a)Kesin Hükümsüzlük:
Borçlar Kanunu'nun 11/2. Maddesine göre kanunun sıhhat şartı olarak aradığı şekle aykırılık taşıyan sözleşmeler hükümsüzdür. İsviçre Federal Mahkemesi ve Yargıtayımızca kabul edildiği üzere bu hükümsüzlük kesin hükümsüzlüktür.[60] Bu hükümsüzlük zamanın geçmesi ile veya icazetle ortadan kalkmaz, herkes tarafından ileri sürülebilir ve hakim tarafından re'sen nazara alınması gerekir.[61]
Doktrinde yeni bir eğilim, bu hükümsüzlüğün kesin hükümsüzlük olmayıp kendine özgü bir hükümsüzlük olduğu, bu hükümsüzlüğü hakimin re'sen dikkate almaması gerektiği ve hükümsüzlüğün sonradan düzelebileceği görüşünü ortaya koymuştur.[62]
Ancak doktrinde baskın şekilde savunulan görüşe göre şekle aykırı sözleşmeler kendiliğinden geçersiz sayılmalı ve hakim bu hususu görevinden dolayı gözönüne alabilmelidir. Aksi görüş benimsenirse, şekle aykırılık bir tür iptal edilebilirlik haline dönüşür. Borçlar Kanunu'nda ise sadece hata, hile, ikrah ve gabine bu sonuç bağlanmıştır. Bunlara şekle aykırılık eklenemez. Öte yandan, Borçlar Hukuku sistemimizde butlan ve iptal edilebilirlik dışında üçüncü bir hükümsüzlük türü düzenlenmemiştir ve bir takım yorumlarla sistemden ayrılmaya gerek yoktur.[63]
Şekle aykırılığa ilişkin kesin hükümsüzlük yaptırımının bazı istisnaları vardır:
a)Biçim kurallarına aykırı yapılan ölüme bağlı işlemler, kendiliğinden hükümsüz olmayıp, açılacak bir iptal davası ile hükümsüz kılınabilirler (M.K. m. 500).
b)Şekil kurallarına aykırı olarak vücuda getirilmiş bir sözleşmede, hükümsüzlüğün öne sürülmesi, hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşıyorsa, öngörülen şekilde yapılmamasına karşın, sözleşme sağlık ve geçerlik kazanabilir.
c)Borç üstlenen tarafın karşı tarafı aldatarak, belli bir biçimde yapılması gereken bir sözleşmeyi, söz konusu biçime uyulmaksızın vücuda getirmeye inandırması durumunda da, sonradan hükümsüzlüğü ileri sürmek M.K. m. 2'de öngörülen dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder.
b)Tahvil:
Şekle uyulmaması sebebiyle hükümsüz olan akitte, başka bir akde ilişkin şekle uyulmuş ise ve eğer tarafların yaptıkları akdin hükümsüzlüğünü bilmiş olsalardı şekline uyulan diğer akdi yapacakları kabul edilebiliyorsa ve bu akit için aranan muteberlik şartları tamamsa, şekil noksanı sebebiyle hükümsüz akdin, şekline uyulan akde tahvili ve böylece hüküm doğurması kabul edilmektedir.[64] Örneğin gayrimenkul satış sözleşmelerinin tapu memurları tarafından resmi şekilde düzenlenmesi gerekir. Bu işlemi noterlerin yapması mümkün değildir. Noterlere gayrimenkul satış sözleşmesini değil, sadece satım vaadini, kapsayan bir sözleşmeyi senede bağlamak yetkisi verilmiştir (Noterlik Kanunu m. 60 ve 89). Dolayısıyla taraflar noter önünde gayrimenkul satım vaadi yerine satım sözleşmesi yapmak isterlerse bu şekle aykırılık teşkil eder. İşte buradaki şekle aykırılığı düzeltmek için, noterin düzenlediği satım sözleşmesini satım vaadi sözleşmesi gibi telakki etmek, diğer söyleyişle, noterlerin yapamayacağı bir sözleşmeyi, noterin yapabileceği bir sözleşmeye çevirerek geçerli saymak mümkün görülebilmektedir.[65]
Bu suretle kuşku yoktur ki taraf iradelerine en uygun çözüm bulunmuş olacak ve taraf iradelerine üstünlük tanınması şeklindeki hukuk ilkesi gerçekleştirilecektir. Çünkü unutulmamalıdır ki hukukun en önemli ve başta gelen ilkesi taraf iradelerini en uygun ve sağlıklı biçimde yansıtmaktır. Böylesi bir çözümün benimsenmesiyle hukukun bu en temel ilkesine de işlerlik kazandırılmış olacaktır.
[1] Çelik N., İş Hukuku Dersleri, Genişletilmiş 15. Bası, Beta Basımevi, İstanbul 2000, s.91.
[2] Ekonomi M., Ferdi İş Hukuku, C.1, 2.Bası, İstanbul Teknik Üniversite Matbaası, Gümüüşsuyu 1980, s.86.
[3] Tekinay, s. 363.
[4] Saymen F.H., Türk İş Hukuku, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1954, s.463.
[5] Tunçomağ K./Centel T., İş Hukukunun Esasları, Beta Basımevi, 2.Bası, İstanbul 1999, s.781.
[6] Tunçomağ K., Türk Borçlar Hukuku 1, C.1, İstanbul 1976, s.248 v.d.
[7] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 7.Baskı, İstanbul 1993, s.362.
[8] Y.4.H.D. , 26.10.1978, E. 1977/13113, K. 1978/12134, Y.K.D. 1979, Sayı 5, s. 634-635.
[9] Oğuzman K. , Öz T. , Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 2.Bası, İstanbul 1998, s.19.
[10] Oğuzman, s. 19.
[11] Özsunay E. , Borçlar Hukuku I , 2. Bası, Filiz Kitapevi, İstanbul 1983, s.52.
[12] Özsunay, s.53.
[13] Özsunay, s.53.
[14] Tekinay, s. 364.
[15] Eren F. , Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1 , Gözden Geçirilmiş 4.Baskı, Ankara 1991, s. 373.
[16] Y. 4. H. D. , 20.3.1980, E. 1980/1671, K. 1980/3675, Tekinay, s. 365.
[17] Y. 4. H. D. , 6.12.1974, E. 1973/6285, K. 1974/16590, Y.K.D. 1976, Sayı 5, s. 633-637 ; Y. H. G. K. , 13.5.1977, E. 1976/4-1976, K. 1977/480, Y.K.D. 1978, Sayı 8, s. 56-57.
[18] Y. İ. B. K. , 5.4.1944, 4/12, Y.İ.B.K. II, s. 313
[19] Özsunay, s. 52.
[20] Tekinay, s. 368.
[21] Tekinay, s. 370.
[22] Tekinay, s. 370.
[23] Oğuzman, s. 72.
[24] Oğuzman, s. 72.
[25] Özsunay, s. 56.
[26] Oğuzman, s. 73.
[27] Hatemi H. , Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları, Özellikle BK m.65 Kuralı, İstanbul 1976, s. 42 v.d.
[28] Özsunay, s. 56.
[29] Tekinay, s.372.
[30] Oğuzman, s. 73.
[31] Hatemi, s. 83.
[32] Acemoğlu K. , Malvarlığı ve Ticari İşletmenin Devri, İstanbul 1971, s.63.
[33] Y.13.H.D. , 13.12.1976, 2884/8294, Y.K.D 1977/8, s.1118.
[34] Oğuzman, s. 74.
[35] Özsunay, s.57.
[36] Oğuzman,s.75.
[37] Dural M., Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, İstanbul 1976 , s.79.
[38] Oğuzman, s.76.
[39] Özsunay, s.58.
[40] Eren, s.403.
[41] Özsunay, s.59.
[42] Özsunay, s.59.
[44] Tekinay, s.369.
[45] Oğuzman, s.113.
[46] Oğuzman, s.115.
[47] Özsunay, s.72.
[49] Özsunay,s.72.
[50] Tekinay, 101-102.
[51] Postacıoğlu İ. E., Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul 1975, s.593-596.
[52] Esener T., Borçlar Hukuku, C.1, Ankara 1969, s.177.
[53] Özsunay, s.73.
[54] Oğuzman, s.126.
[55] Tunçomağ K., Türk Borçlar Hukuku, I, Genel Hükümler, 6. Bası, İstanbul 1976.
[56] Eren, s.338-339.
[57] Y. 13. H.D., T. 17.5.1982, E. 3118, K. 3560, Karahasan M. R., Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.2, İstanbul 1992, s.146.
[58] Kocayusufpaşaoğlu N., Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, İstanbul 1968, s.33.
[59] Oğuzman K., Medeni Hukuk Dersleri, Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar, 6. Bası , İstanbul 1990, s.120..
[60] Oğuzman K., Şekil Noksanı Sebebiyle Butlan Dermeyanı Hakkının Suistimali, İ.B.D. 1955,
Sayı 6, s.249.
[61] Yarg. İçt. Bir. K. 30.9.1988, 2/2, Y.K.D., 1989, s.153.
[62] Eren, Borçlar Hukuku, C.1, s.359; Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, C.1/1,s.233-234.
[63] Oğuzman, Borçlar Hukuku...,s.122.
[64] Kaneti S., Hukuki İşlemlerin Çevrilmesi, İstanbul 1972, s.1.
[65] Tekinay S., Eşya Hukuku, 5.Bası, İstanbul 1989,s.688.
